附二 刑法分则注意性规定和法律拟制

本章目录:
第一节 注意规定
一、概念
二、特征
三、表现
第二节 法律拟制
一、概念
二、表现


第一节 注意规定

一、概念

刑法中的确存在一些这样的规定,其内容显得多余,有无该规定都不会影响法律的理解和应用,这就是注意规定,即在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

二、特征

1、注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。
【例】《刑法》第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪,《刑法》第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

2、注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。
【例】《刑法》第271条第1款规定了职务侵占罪,第2款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”显然,只有当国家工作人员的行为完全符合《刑法》第382条所规定的贪污罪的犯罪构成时,才能以贪污罪论处。

三、表现

1、《刑法》第156条:(走私罪共犯)与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

2、《刑法》第183条:(职务侵占罪)保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照《刑法》第271条的规定定罪处罚。(贪污罪)国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照《刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。

3、《刑法》第184条:(非国家工作人员受贿罪)银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照《刑法》第163条的规定定罪处罚。(受贿罪)国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照《刑法》第385条、第386条的规定定罪处罚。

4、《刑法》第185条:(挪用资金罪)商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照《刑法》第272条的规定定罪处罚。(挪用公款罪)国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照《刑法》第384条的规定定罪处罚。

5、《刑法》第198条第4款:(保险诈骗罪共犯)保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

6、《刑法》第234条之一第2款与第3款:(故意伤害罪与故意杀人罪)未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。(盗窃、侮辱尸体罪)违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照《刑法》第302条的规定定罪处罚。

7、《刑法》第242条第1款;(妨害公务罪)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照《刑法》第277条的规定定罪处罚。

8、《刑法》第248条第2款:(虐待被监管人罪)监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。

9、《刑法》第259条第2款:(强奸罪)利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照《刑法》第236条的规定定罪处罚。

10、《刑法》第253条第2款:(盗窃罪)犯前款罪(私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪)而窃取财物的,依照《刑法》第264条的规定定罪从重处罚。第265条:(盗窃罪)以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照《刑法》第264条的规定定罪处罚。

11、《刑法》第272条第2款:(挪用公款罪)国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照《刑法》第384条的规定定罪处罚。

12、《刑法》第300条第3款:(强奸罪、诈骗罪)组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照《刑法》第236条、第266条的规定定罪处罚。

13、《刑法》第310条:(窝藏、包庇罪)明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。

14、《刑法》第349条第3款:(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)犯前两款罪(包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪),事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

15、《刑法》第350条第2款:(制造毒品罪)明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品(制毒物品)的,以制造毒品罪的共犯论处。

16、《刑法》第382条第3款:(贪污罪)与前两款所列人员(国家工作人员与受委托管理、经营国有财产的人员)勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

17、《刑法》第385条第2款:(受贿罪)国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。即仍然要求国家工作人员利用职务之便。

18、《刑法》第389条第2款:(行贿罪)在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。即仍然要求行贿者为谋取不正当利益。

19、《刑法》第394条:(贪污罪)国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照《刑法》第382条、第383 条的规定定罪处罚。即要求国家工作人员利用职务之便。

20、(“明知”的理解)刑法分则关于“明知”的规定,基本属于注意规定,即提醒司法工作人员注意,即使没有“明知”的规定,也应根据总则关于故意的规定,确定必须明知的事实。

第二节 法律拟制

一、概念

法律拟制(或法定拟制),即将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。据此,即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

【例】《刑法》第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定的行为原本并不符合《刑法》第263条的构成要件,但《刑法》第269条对该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果;如果没有《刑法》第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节。
【例】《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺与《刑法》第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有《刑法》第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。

二、表现

1、《刑法》第238条第2款后段:(非法拘禁)使用暴力致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2、《刑法》第241条第5款:(拐卖妇女、儿童罪)收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照《刑法》第240条的规定定罪处罚。

3、第247、248条:(刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪)致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234条、第232 条的规定定罪从重处罚。

4、《刑法》第289条;(故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪)聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照《刑法》第263条的规定定罪处罚。

5、《刑法》第292条第2款:(故意伤害罪、故意杀人罪)聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

6、《刑法》第362条:(包庇罪)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照《刑法》第310 条的规定定罪处罚。

7、《刑法》第382条第2款:(贪污罪)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。按照司法解释的立场,该条文属于法律拟制。

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