第十九章 渎职罪

本节目录:
一、滥用职权罪,玩忽职守罪
二、故意泄露国家秘密罪
三、徇私枉法罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪
四、私放在押人员罪,失职致使在押人员脱逃罪
五、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
六、徇私舞弊不征、少征税款罪
七、放纵走私罪
八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
九、帮助犯罪分子逃避处罚罪
十、徇私舞弊不移交刑事案件罪


一、滥用职权罪,玩忽职守罪

◐ 法条:第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

【滥用职权罪犯罪构成:主体为国家机关工作人员+滥用职权的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人+致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失】
【玩忽职守罪犯罪构成:主体为国家机关工作人员+玩忽职守的行为+犯罪过失+已满16周岁并具有责任能力的自然人+致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失】

(一) 不法

1、行为主体。即国家机关工作人员,包括在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员,不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。
(1) 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
〔注:关于渎职罪的行为主体,有三点需要说明:第一,并非任何国家机关的工作人员都可以成为任何渎职罪的主体,刑法的某些条文根据各种具体凄职罪的性质,对国家机关工作人员的范围进一步作出了限制。如徇私舞弊不征、少征税款罪的主体,必须是税务机关的工作人员。第二,故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工作人员。第三,对于军人违反职责的犯罪,在刑法有特别规定的情况下,应适用特别规定,不应认定为本章的渎职罪。参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1238—1239页。〕
(2) 国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。
(3) 以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

2、滥用职权行为。不法行使职务上的权限的行为,即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项,以行使职权的外观,实施实质的、具体的违法、不当的行为。滥用职权主要表现为以下几种情形:
(1) 超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;
(2) 玩弄职权,随心所欲地对事项作出决定或者处理;
(3) 故意不履行应当履行的职责,或者任意放弃职责;
(4) 以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。

3、玩忽职守行为。严重不负责任,不履行职责或者不正确履行职责的行为。
(1) 不履行职责,是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责,但违背职责没有履行,其中包括擅离职守的行为。
(2) 不正确履行职责,是指在履行职责的过程中,违反职责规定,马虎草率、粗心大意。

4、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
(1) 其中“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”属于客观的超过要素,不要求行为人认识,但应有认识的可能性。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
(2) 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。

(二) 责任

1、滥用职权罪是故意犯罪(包括直接故意与间接故意),要求认识到国家机关工作人员的身份、滥用职权行为等内容。

2、玩忽职守罪是过失犯罪,即应当预见自己国家机关工作人员身份、玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。
〔注:行为人通常主观上是一种监督过失,主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为,导致了结果发生;或者应当确立完备的安全体制、管理体制,却没有确立这种体制,导致了结果发生。〕

(三) 加重情节

“徇私舞弊”。其中“徇私”属于犯罪动机,是主观的超过要素,其中“舞弊”是指弄虚作假、玩弄职权的行为,属于客观的构成要件要素。

1、“徇私”,不仅包括徇个人之私,而且包括徇单位、集体之私。
(1) 国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。
(2) 以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

2、“舞弊”。分为两种情形;
(1) 分则条文规定了渎职行为的具体内容,舞弊只是渎职行为的同位语,并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。即舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。
(2) 分则条文没有规定具体的渎职行为,舞弊成为具有特定含义的具体渎职行为(属于这种情形的有《刑法》第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪与《刑法》第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪)。

(四) 法条竞合

“本法另有规定的,依照规定”,是指行为符合“另有规定”时,才依照“另有规定”定罪处罚。这是法条竞合的适用规则。

1、国家机关工作人员的渎职行为,符合《刑法》第398条至第419条规定的特殊渎职罪的犯罪构成的,按照该特殊规定追究刑事责任。

2、行为主体虽然是国家机关工作人员,但不符合《刑法》第398 条至第419 条规定的特殊渎职罪的主体要件,其行为符合《刑法》397条规定的犯罪构成的,应当适用《刑法》第397条,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪量刑。

3、行为主体具备《刑法》第398条至第419条规定的特殊渎职罪的特殊身份,但行为方式与结果不符合《刑法》第398条至第419 条规定的特殊渎职罪的构成要件(实际上主要表现为不符合司法解释所确定的成立犯罪的标准),却符合《刑法》第397 条规定的犯罪构成的,应当适用《刑法》第397条,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪量刑。

【例】司法工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求时或者接到他人的举报时,不进行解救,造成严重后果的行为,虽然不符合《刑法》第416条第1款规定的构成要件,但不能宣告无罪,而应适用《刑法》第397条来定罪量刑。

(五) 想象竞合

1、滥用职权的行为同时触犯窝藏罪、故意杀人、故意伤害、侵犯财产等犯罪的构成要件时,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。
【例】警察甲逮捕正在哺乳婴儿的犯罪嫌疑人,明知该婴儿无人喂养而置之不理,最后导致婴儿饿死的,甲应成立故意杀人罪。

2、国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。
(1) 国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(2) 国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。

(六) 滥用职权罪与玩忽职守罪的关系

二者不是对立关系,而是位阶关系。由于可以将故意评价为过失,而不能将过失评价为故意,故滥用职权的行为完全符合玩忽职守的犯罪构成,但玩忽职守的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成。

【例】根据司法解释,滥用职权罪、玩忽职守罪要求造成经济损失30 万元以上。国家机关工作人员甲,一次滥用职权行为造成他人财产直接经济损失10 万元,一次玩忽职守行为造成他人财产直接经济损失25 万元。如果主张故意和过失是对立关系,甲不成立犯罪;如果主张故意和过失是位阶关系,则可以将滥用职权行为评价为玩忽职守,成立玩忽职守罪(造成个人经济损失35万元),但不能将甲的行为评价为滥用职权罪。

二、故意泄露国家秘密罪

◐ 法条:第三百九十八条【故意泄露国家秘密罪】【过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。

【犯罪构成:泄露国家秘密的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、明知对方为境外机构、组织、人员,而向其泄露国家秘密的,成立为境外机构、组织、人员非法提供国家秘密罪;如果不知道对方是境外机构、组织、人员,而为其提供国家秘密的,属于抽象的事实认识错误,成立故意泄露国家秘密罪。

2、单纯非法获取国家秘密的,不成立故意泄露国家秘密罪;非法获取国家秘密的人又故意泄露该国家秘密的,从一重罪论处。

3、以盗窃的故意窃取了属于国家秘密的财物后,随意抛弃该财物,导致国家秘密被泄漏的,以盗窃罪与故意泄露国家秘密罪并罚。

三、徇私枉法罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪

◐ 法条:第三百九十九条【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
〔注:1〕本条为2002年12月28日全国人大常委会《刑法修正案(四)》第8条所修正。1997年《刑法》原条文为:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”〕

(一) 徇私枉法罪

【犯罪构成:主体为司法工作人员+利用职务之便的枉法行为(明知是无罪的人而使他受追诉/对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉/在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判)+犯罪故意+徇私、徇情的动机+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、不法要素

(1) 行为主体。司法工作人员,即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员(《刑法》第94条),包括司法机关专业技术人员。
① 司法机关为了谋取某种利益,集体研究共同犯本罪的,应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以本罪论处。
② 只有在具体案件中负有刑事追诉职责的司法工作人员,才能成为本罪的正犯。

(2) 危害行为。本罪行为必须利用职务之便实施。
① 对明知是无罪的人而使他受追诉,即对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追诉的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,进行立案、侦查、起诉或者审判。
② 对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,即对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判,或者在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的
人,而故意不收集有罪证据,导致有罪证据消失,因“证据不足”不能认定有罪的,成立本罪。明知他人有罪,故意不收集其有罪证据,致使有罪证据消失,因“证据不足”不能认定有罪的,成立徇私枉法罪。
③ 在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,即重罪轻判、轻罪重判《包括刑事附带民事诉讼)。如果侦查、起诉人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉,导致无过错的法官将重罪定为轻罪或者将轻罪定为重罪的,属于利用缺乏故意的行为(即利用法官无犯罪故意的审判行为)的间接正犯。

2、责任内容。罪过形式为故意,而且必须出于徇私、徇情动机。其认定范围比较宽泛,只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判的,即可认定为“徇私枉法、徇情枉法”。

3、想象竞合。司法工作人员徇私枉法的行为同时符合故意杀人罪、非法拘禁罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

(二) 执行判决、裁定失职罪

【犯罪构成:主体为司法工作人员+执行判决、裁定玩忽职守的行为+致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失+犯罪过失+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、行为表现。即在执行判决、裁定活动中,严重不负责任,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施。
2、罪过心理。本罪为过失犯罪,与玩忽职守罪属于特别关系。

(三) 执行判决、裁定滥用职权罪

【犯罪构成:主体为司法工作人员+执行判决、裁定滥用职权的行为+致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、行为表现。即在执行判决、裁定活动中,滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施的行为。
2、罪过心理。本罪为故意犯罪,与滥用职权罪属于特别关系。

(四)《刑法》第399 条第4 款

司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(《刑法》第399条第4款)。该条款属于特殊规定,即将数罪并罚的情形拟制为一罪。因此,除了《刑法》第399条第4款的情形之外,对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的,应数罪并罚。

1、先受贿,后枉法。只有当司法工作人员先收受贿赂,然后犯徇私枉法等罪的,才以一罪论处(文理解释)。
2、先枉法,后受贿。在司法工作人员犯徇私枉法等罪后,明知对方的财物是自己违法的职务行为的不正当报酬而收受该财物的,应当实行数罪并罚。
3、先索贿,后枉法。司法工作人员“索取贿赂”后有徇私枉法等行为的,原则上也不适用《刑法》第399条第4款。

四、私放在押人员罪,失职致使在押人员脱逃罪

◐ 法条:第四百条【私放在押人员罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
【失职致使在押人员脱逃罪】司法工作人员由于严重不负责任,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

【私放在押人员罪的犯罪构成;主体为司法工作人员+对象为在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯+利用职务之便的私放行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】
【失职致使在押人员脱逃罪的犯罪构成:主体为司法工作人员+对象为在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯+严重不负责任而致使对象脱逃的行为+造成严重后果+犯罪过失+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

(一) 不法要素

1、行为主体。即司法工作人员(真正的身份犯),包括工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的人员;未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,以及受委派承担了监管职责的狱医。非司法工作人员帮助在押人员脱逃的,应以脱逃罪的共犯论处。

2、行为对象。在押(包括在羁押场所和押解途中)的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员。

3、危害行为。“私放”,即非法释放,包括作为与不作为,但必须与司法工作人员的职务具有关联性。

4、违法阻却事由。
(1) 释放行为必须具有非法性,依法释放在押人员的,不成立犯罪。
(2) 不得已私自释放超期羁押的人员的,应阻却违法性,不成立私放在押人员罪。

(二) 责任内容

私放在押人员罪是故意犯罪,失职致使在押人员脱逃罪是过失犯罪。二者不是对立关系,当无法证明是故意还是过失导致在押人员脱逃时,至少可以认定为失职致使在押人员脱逃罪。

五、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

◐ 法条:第四百零一条【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】司法工作人员徇私舞弊,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,予以减刑、假释或者暂予监外执行的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

【犯罪构成:主体为司法工作人员+对象为被关押的罪犯+利用职务之便的非法减刑、假释、暂予监外执行的行为+犯罪故意+徇私、徇情动机+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

六、徇私舞弊不征、少征税款罪

◐ 法条:第四百零四条【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

【犯罪构成:主体为税务机关的工作人员+不征、少征税款的行为+致使国家税收遭受重大损失+犯罪故意+徇私、徇情动机+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、责任内容。本罪为故意犯罪,过失行为不成立本罪,但可能成立玩忽职守罪。
2、想象竟合。税务机关的工作人员与逃税、抗税、逃避追缴欠税等犯罪人相勾结不征、少征税款的,应认定为逃税等罪的共犯与徇私舞弊不征、少征税款罪的想象竞合犯,从一重罪(徇私舞弊不征、少征税款罪)论处。
3、数罪并罚。税务机关工作人员索取、收受贿赂,不征或者少征税款,分别构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪的,应当数罪并罚。

七、放纵走私罪

◐ 法条:第四百一十一条 【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。

【犯罪构成:主体为海关工作人员+放纵走私的行为+情节严重+犯罪故意+徇私、徇情动机+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、作为行政执法人员的海关工作人员,发现走私犯罪,但徇私舞弊,既不将案件移交司法机关追究刑事责任,也不按《海关法》作出处理的,成立放纵走私罪。注意:作为司法工作人员的海关工作人员(如负责走私犯罪侦查的人员),发现他人行为构成走私犯罪,但故意包庇使其不受刑事追诉的,成立徇私柱法罪。

2、实施放纵走私罪行为同时触犯走私罪并构成走私犯罪共犯的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪

◐ 法条:第四百一十六条第一款【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员,接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报,而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

【犯罪构成:主体为负有解救职责的国家机关工作人员+对象为被拐卖,绑架的妇女、儿童+接到举报而不解救的行为+造成严重后果+犯罪故意+已满16 周岁并具有责任能力的自然人】

1、行为对象。即“被拐卖、绑架的妇女、儿童”。其中“绑架”不是指《刑法》第239条绑架罪中的“绑架”,而是指《刑法》第240条第1款第5项的“绑架”(即拐卖妇女、儿童的一种情形)。其中“妇女、儿童”,包括拐卖过程中以及拐卖后被收买的妇女、儿童。

2、危害行为。“不解救”是本罪实行行为,属于不作为犯罪。“接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报”只是成立本罪的前提条件。

3、共犯问题。国家机关工作人员与拐卖妇女、儿童的犯罪分子通谋,为后者拐卖妇女、儿童提供各种便利条件的,应认定为拐卖妇女、儿童罪的共犯。国家机关工作人员的行为同时触犯拐卖妇女、儿童罪与不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

◐ 法条:第四百一十七条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

【犯罪构成;主体为负有查禁犯罪活动职贵的国家机关工作人员+对象为犯罪分子+通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

(一) 行为主体

对具体犯罪具有查禁职责的人员,不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。

1、如果具有刑事追诉职权的司法工作人员,在刑事追诉过程中,对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉的,成立徇私枉法罪。

2、具有刑事追诉职权的司法工作人员在刑事追诉过程之外使有罪的人不受追诉的,以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的,成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。

3、公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆,非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。

(二) 行为对象

犯罪分子。包括已经被人民法院判处刑罚的犯罪分子以及有证据证明确实实施了犯罪行为的人,但不包括一般违法人员。

(三) 危害行为

通风报信、提供便利。

1、这属于帮助犯罪分子逃避处罚的典型表现,是对客观行为的例举规定,而非对客观行为的限制性规定。

2、“帮助犯罪分子逃避处罚”,属于实质行为,但“帮助”不是共同犯罪中的帮助行为,而是为了使犯罪分子逃避处罚所实施的实行行为,包括单独实施和与犯罪分子共同实施。

3、帮助犯罪分子逃避处罚的行为应与行为主体的职责相关联,否则成立窝藏、包庇罪。

(四) 想象竞合

负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员帮助犯罪分子毁灭、伪造证据,帮助其逃避处罚的,属于帮助毁灭、伪造证据罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的想象竞合犯,从一重罪(帮助犯罪分子逃避处罚罪)论处。

十、徇私舞弊不移交刑事案件罪

◐ 法条:第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

【犯罪构成:主体为行政执法人员+对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为+情节严重+故意犯罪+已满16周岁的自然人】

1、主体:行政执法人员。司法工作人员明知他人有罪而故意包庇使其不受刑事追诉的,成立徇私枉法罪。
2、行为:对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的行为
3、责任:故意犯罪。要求徇私动机(排除法律水平不高、事实掌握不全而过失不移交的情形)
4、罪数:同时构成其他犯罪的,属于想象竞合犯;受贿后实施本罪行为的,数罪并罚。

【例】下列哪种行为可以构成玩忽职守罪?
A. 在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报情况,贻误事故抢救,情节严重的
B. 国有公司工作人员严重不负责任,造成国有公司破产,致使国家利益遭受重大损失的
C. 负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,造成人身伤亡的严重后果的
D. 负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔,致使国家和人民利益遭受重大损失的(√)

【例】关于渎职罪,下列哪些选项是错误的?
A. 省渔政总队验船师郑某,明知有8艘渔船存在套用船号等问题,按规定应注销,却为船主办理船检证书,船主领取国家柴油补贴640万元。郑某构成溢用职权罪
B. 刑警曾某办理冯某抢劫案,明知冯某被取保候审后未定期到派出所报到,曾某也未依法传唤冯某或将案件移送起诉或变更强制措施。其间,冯某再次犯罪。曾某构成徇私枉法罪(√)
C. 律师于某担任被告人马某的辩护人,从法院复印马某贪污案的案卷材料,允许马某亲属朱某查阅。朱某随后游说证人,使数名证人向于某出具了虚假证明材料。于某构成故意泄露国家秘密罪(√)
D. 公安局协警闫某,在协助抓捕行动中,向领导黑社会性质组织的李某通风报信,导致李某等主要犯罪分子潜逃。闫某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪

【例】关于徇私枉法罪,下列哪些选项是正确的?
A. 甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某曾是好友,在对陈某采取监视居住期间,故意对其放任不管,导致陈某逃匿,司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪(√)
B. 乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊,故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额,致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪
C. 丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后,将被害人的伤情由重伤改为轻伤,导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪(√)
D. 丁(法官)为打击被告人程某,将对程某不起诉的理由从“证据不足,指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪(√)

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