第一节 扰乱公共秩序罪

本节目录:
一、妨害公务罪,袭警罪
二、招摇撞骗罪
三、针对公文、证件、印章的犯罪
四、冒名顶替罪
五、非法获取国家秘密罪
六、考试作弊相关犯罪
七、与计算机信息系统相关联的犯罪
八、聚众扰乱社会秩序罪
九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪
十一、高空抛物罪
十二、聚众斗殴罪
十三、寻衅滋事罪
十四、黑社会性质组织相关犯罪
十五、传授犯罪方法罪
十六、赌博罪、开设赌场罪


一、妨害公务罪,袭警罪

◐ 法条:第二百七十七条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。
【袭警罪】暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处三年以上七年以下有期徒刑。
〔注:本条第5款为2020年12月26日全国人大常委会《刑法修正案(十一)》第31条所修正,并增加了加重情节。原法条为:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”
本条第5款为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第21条所增设。〕

(一) 妨害公务罪

【犯罪构成:使用暴力、威胁方法阻碍执行职务的行为(妨害安全工作的不需要暴力、威胁手段)+对象为国家机关工作人员+犯罪故意+已满16 周岁并具有责任能力的自然人】

《刑法》第277条第1款到第4款分别规定了四种类型的妨害公务行为,其指向的对象分别为国家机关工作人员、全国人大和地方人大代表、红十字会工作人员、执行安全工作的国家安全机关和公安机关。

1、“以暴力、威胁方法”,要求足以阻碍国家机关工作人员执行职务,不要求客观上已经阻碍了国家机关工作人员执行职务。其中“暴力”是广义的暴力,包括对人、对物行使不法有形力。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,也成立妨害公务罪。

2、“阻碍依法执行职务”。其中“依法执行职务”属于规范的构成要件要素,需要同时符合下面三个条件:职务行为必须在一般职务权限之内;执行职务的主体具有实施职务行为的具体职务权限;职务行为必须符合法律上的重要条件、方式和程序。
◔ 注意:“以暴力、威胁方法阻碍依法执行职务”不是指“对依法执行职务的人实施暴力或者威胁”,而是指“通过使用暴力、威胁方法使得执行职务的人不能或者难以依法执行职务”。显然,妨害公务罪是具体危险犯。

【例】税务人员从事税收征管工作,就是一般的职务权限,而公安人员从事税收工作就超越了一般职务权限。
【例】逮捕犯人,必须符合刑事诉讼法规定有关逮捕的条件、方式与程序,否则的话,就是非法逮捕。
【例】在警察处理完双方争端后,其中一方认为处理不公正,踢了警察一脚后逃走的,由于公务行为已经处理完毕,他没有使得执行公务的人不能或者难以执行职务,那就不能认定为妨害公务罪,如果伤害行为造成轻伤以上结果的,可以认定为故意伤害罪。

3、罪过形式为故意,要求行为人必须明知国家机关工作人员正在依法执行职务,而故意以暴力、胁迫方法予以阻碍。依法执行公务的对方(如被逮捕者)实施的一般暴力、胁迫行为,不具有期待可能性,故不成立妨害公务罪。此外,依法执行公务的对方所实施的摆脱、挣脱行为也不属于妨害公务的行为。

4、罪数问题
(1) 数罪并罚。行为人先前行为构成犯罪,在国家机关工作人员依法查处时,对国家机关工作人员实施暴力、胁迫行为构成妨害公务罪的,应当数罪并罚。
【例】以暴力、胁迫方法抗拒缉私的,应以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。
(2) 想象竞合。如果妨害公务的行为属于其他犯罪的手段,则从一重罪论处。
【例】暴力行为致人伤亡,或者抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等,成立妨害公务罪与故意伤害罪或者抢夺枪支罪,属于想象竟合犯,从一重罪论处。
(3) 特殊规定。①走私、贩卖、运输、制造毒品,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的加重情节。如果以威胁手段抗拒检查、拘留、逮捕,成立妨害公务罪的,与走私、贩卖、运输、制造毒品罪并罚。②在组织、运送他人偷越国(边)境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的,属于组织他人偷越国(边)境或者运送他人偷越国(边)境的加重情节;如果对检查人员进行杀害、伤害的,数罪并罚。

(二) 袭鳖罪

【犯罪构成:暴力袭击的行为+对象为正在依法执行职务的人民警察+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、本罪与妨害公务罪属于法条竞合关系。成立本罪以行为符合妨害公务罪的构成要件为前提,因此,袭警罪的成立要求通过暴力袭警妨碍警察正在执行的职务。如果仅以威胁手段阻碍人民警察依法执行职务的,成立妨害公务罪。
2、袭警罪行为同时构成故意伤害罪、故意杀人罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

二、招摇撞骗罪

◐ 法条:第二百七十九条【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。

【犯罪构成:冒充国家机关工作人员招摇撞骗+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

(一) 冒充国家机关工作人员

1、具体表现:非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员),此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员,职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员或者相反的情形,以及冒充已被撤销的国家机关的工作人员,足以使对方信以为真。

2、冒充军人招摇撞骗:成立《刑法》第372条规定的冒充军人招摇撞骗罪。

(二) 招摇撞骗

1、招摇撞骗,是指以假冒的身份进行炫耀、欺骗(不要求骗取某种利益)。
2、如果假冒国家机关工作人员给他人好处的,单纯声称自己是国家机关工作人员的,或者为与对方恋爱或与对方结婚,仅向对方声称自己是国家机关工作人员的,不成立犯罪。

(三) 罪数

冒充国家机关工作人员骗取数额较大、巨大或者特别巨大财物的,是招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯,从一重罪论处。

三、针对公文、证件、印章的犯罪

◐ 法条:第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。
【伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(一) 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

【犯罪构成:伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、其中“公文”包含书面公文与官方网站发布的公文,还包括公文复印件;“证件”包括机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件,但民用机动车号牌不算;“印章”包括印形与印影,但仅仅为了表达意思而非证明人或单位的同一性的省略文书(如法院判决书上加盖的“本件与原件核对无误”的骑缝章),不属于印章。

2、选择性行为方式。
(1) “伪造”,包括有形伪造(没有制作权限的人制作)与无形伪造(有制作权限的人擅自制作)。伪造的公文、证件、印章与原本(原物)不要求完全相同,如印章原名“某省某县人民检察院”,而行为人伪造的印章名为“某省某县检察院”或“某省某县人民检察院”;也不要求有对应的真实的国家机关印章。
(2) “变造”是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工,改变其非本质内容的行为;如果改变本质部分,则属于伪造。
(3) “买卖”包括购买、出卖或者买来再卖的行为。买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的,也成立买卖国家机关公文、证件、印章罪。

3、罪数问题。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后,又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪(如诈骗罪)的,属于牵连犯,从一重罪论处。

(二) 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章

【犯罪构成:盗窃、抢夺、毁灭行为+对象为真实的国家机关的公文、证件、印章+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、行为对象。盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关真实的公文、证件或者印章;否则,不成立犯罪(不可罚的不能犯)。

2、法益侵犯性。如果盗窃、抢夺、毁灭行为对公文、证件的证明作用并不发生任何影响的,不构成犯罪。【例】盗窃、抢夺、毁灭当事人持有的判决书的,不成立犯罪。

3、罪数问题
(1) 盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的,成立盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪(特殊法条)。毁灭武装部队的公文、证件、印章的,成立毁灭国家机关公文、证件、印章罪。多次盗窃或者抢夺民用机动车号牌的,以盗窃罪、抢夺罪论处。
(2) 盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章后,利用其招摇撞骗、诈骗等,成立其他犯罪的,应当数罪并罚。

(三) 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

【犯罪构成:伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处(应以事先通谋为前提)。

2、对伪造高等院校印章制作学生证的,以伪造事业单位印章罪论处。对明知是伪造高等院校印章制作的学生证而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处(应以事先通谋为前提)。对使用伪造的学生证购买半价火车票,数额较大的,以诈骗罪论处。

(四) 伪造、变造、买卖身份证件罪

【犯罪构成:伪造、变造、买卖身份证明的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、其中“身份证件”,必须由国家机关制作、在外部具有证明身份作用的证件,并记载有姓名、照片以及其他必须具备的内容,具体包括居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等。但不包括国家机关制作、仅在内部具有证明作用的证件,如工作证、出入证等。

2、法条竞合。伪造、变造、买卖身份证件罪是伪造、变造、买卖国家机关证件罪的特殊法条,其目的是限制处罚范围。
(1) 凡是符合伪造、变造、买卖身份证件罪的构成要件的,即使也符合伪造、变造、买卖国家机关证件罪的构成要件,也应以特殊法条伪造、变造、买卖身份证件罪论处。
(2) 盗窃、抢夺身份证件的行为不成立盗窃、抢夺国家机关证件罪;但是,由于居民身份证具有重要的使用价值,所以,入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证件或者多次盗窃、抢夺身份证件的,成立盗窃罪、抢夺罪。

3、罪数问题。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后,又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪(如诈骗罪、代替考试罪、组织考试作弊罪)的,属于牵连犯,从一重罪论处。

四、冒名顶替罪

◐ 法条:第二百八十条之二【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
组织、指使他人实施前款行为的,依照前款的规定从重处罚。国家工作人员有前两款行为,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

【犯罪构成:冒名顶替取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为/组织、指使他人实施前述行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、两种行为类型
(1) 盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。第一,如果冒名顶替取得参军资格或者事业单位岗位的,不成立本罪。第二,如果被顶替人同意行为人使用其身份,顶替其取得这三种资格、待遇的,双方成立本罪共犯。第三,伪造身份证明后冒名顶替构成犯罪的,构成伪造身份证件罪与冒名顶替罪,属于牵连犯,从一重罪伪造身份证件罪论处。
(2) 组织、指使他人实施冒名顶替的,从重处罚。这是共谋共同正犯的规定,而非对教唆犯的规定。

2、罪数问题
国家工作人员实施冒名顶替行为,同时索取、收受贿赂的,应当以冒名顶替罪与受贿罪并罚。但是,国家工作人员的冒名顶替行为同时构成滥用职权罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

五、非法获取国家秘密罪

◐ 法条:第二百八十二条第一款【非法获取国家秘密罪】以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

【犯罪构成:窃取、刺探、收买行为+对象为国家秘密+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、危害行为:“窃取、刺探、收买”。将抢夺、抢劫国家秘密的行为解释为“窃取”国家秘密,属于当然解释。

2、犯罪关联:①如果行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密的,成立《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪。②如果行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为时,没有非法提供给境外机构、组织、人员的故意,但非法获取国家秘密之后,非法提供给境外机构、组织或人员的,属于包括的一罪,按照《刑法》第111条规定的窃取、刺探、收买国家秘密罪论处,不能数
罪并罚。

六、考试作弊相关犯罪

◐ 法条:第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。
【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。
【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。
〔注:本条为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第25条所增设。对于2015年10月31日以前组织考试作弊,为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助,以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案,根据修正前《刑法》应当以非法获取国家秘密罪,非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的,适用修正前《刑法》的有关规定。但是,根据修正后《刑法》第284条之一的规定处罚较轻的,适用修正后《刑法》的有关规定。〕

【犯罪构成:在法律规定的国家考试中组织作弊的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、“法律规定的国家考试”,仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。

下列考试属于“法律规定的国家考试”:普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试;中央和地方公务员录用考试;国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试;其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。以上考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试,也属于“法律规定的国家考试”。

2、“组织考试作弊”,是指组织、策划、指挥考试作弊。组织行为不限于集团形式或者聚众形式,也包括个人组织他人进行考试作弊的行为。组织考试作弊,在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的,应当认定为组织考试作弊罪既遂。

【例】行为人为特定的应考人寻找替考者,而没有组织多人替考的,不成立组织考试作弊罪,但可能成立代替考试罪的共犯;但行为人在不特定的应考人与替考者之间从事中介服务的,成立组织考试作弊罪。
再如,在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中,组织考生非法使用兴奋剂的,以组织考试作弊罪定罪处罚。明知他人实施前述犯罪而为其提供兴奋剂的,依照共犯论处。

(二) 非法出售、提供试题、答案罪

【犯罪构成:非法出售、提供试题、答案的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、危害行为:非法出售、提供试题、答案。
(1) 为实施考试作弊行为,行为人向任何参加法律规定的国家考试的人员、亲友或者其他相关人员提供试题、答案的,无论后者是否利用行为人所出售、提供的试题、答案,不影响本罪的成立。
(2) 成立本罪,要求行为人所提供的试题、答案是真实的,而不是虚假的,但只要求部分真实,故部分虚假时不影响本罪的成立。
(3) 出售、提供试题、答案的行为应在考试前或者考试过程中,考试结束后出售、提供试题、答案的,不成立本罪。

2、罪数问题
(1) 行为人向组织作弊的人员提供试题、答案的,同时触犯了本罪与组织考试作弊罪,属于包括的一罪,宜按本罪论处。
(2) 行为同时触犯泄露国家秘密罪的,属于想象竞合,从一重罪处罚。
(3) 以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案,又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案,以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。
(4) 设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息,情节严重的,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,非法获取国家秘密罪等其他犯罪的,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。

(三) 代替考试罪

【犯罪构成:代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为+犯罪故意+已满1周岁并具有责任能力的自然人】

代替他人考试的人(替考人)与让他人代替自己参加考试的人(应考人)通常是对向犯,属于共同正犯(为特定的应考人寻找替考人的,成立共犯)。但存在例外情形。
【例】应考人丙因生病住院不能参加考试,丙的父亲乙让甲代替丙参加考试,但丙并不知情。此时,甲是代替考试,乙不是“让他人代替自己参加考试”,而是“代替他人参加考试”的教唆犯,而丙不成立犯罪。

七、与计算机信息系统相关联的犯罪

(一) 非法侵入计算机信息系统罪

◐ 法条:第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

【犯罪构成:非法侵入的行为+对象为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

(二) 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

【犯罪构成:非法侵入并获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

(三) 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

【犯罪构成:提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

(四) 破坏计算机信息系统罪

◐ 法条:

第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。
违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。

第二百八十六条 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

第二百八十七条【利用计算机实施有关犯罪的规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

【犯罪构成:违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为/违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的行为/故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

1、第287条属于注意规定,而非法律拟制。对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的,应当依照刑法的有关规定定罪处罚。
【例】利用计算机病毒盗窃财物的,应认定为盗窃罪;利用计算机病毒实施金融诈骗的,应认定为金融诈骗罪。

2、利用信息网络实施的犯罪行为
(1) 通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段,强制网络用户访问指定网站的“DNS劫持”行为,属于破坏计算机信息系统,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。
(2) 冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价,属于对计算机信息系统内存储数据进行修改操作,应当认定为破坏计算机信息系统的行为。
(3) 智能手机终端,应当认定为刑法保护的计算机信息系统。锁定智能手机导致不能使用的行为,可认定为破坏计算机信息系统。
(4) 超出授权范围使用账号、密码登录计算机信息系统,属于侵入计算机信息系统的行为;侵入计算机信息系统后下载其储存的数据,可以认定为非法获取计算机信息系统数据。
(5) 网络域名具备法律意义上的财产属性,盗窃网络域名可以认定为盗窃行为。
(6) 以非法占有为目的,采用自我交易方式,虚构提供服务事实,骗取互联网公司垫付费用及订单补贴,数额较大的行为,应认定为诈骗罪。

(五) 非法利用信息网络罪

◐ 法条:第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一) 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;
(二) 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;
(三) 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【犯罪构成:设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为/发布有关违法犯罪信息的行为/为实施违法犯罪活动发布信息的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

1、其中“违法犯罪”:包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、罪数问题
实施非法利用信息网络的行为,同时构成其他犯罪(例如诈骗罪、传授犯罪方法罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪等)的,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。

(六) 帮助信息网络犯罪活动罪

◐ 法条:第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【犯罪构成:为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

1、帮助行为量刑的正犯化
第1款规定并没有将帮助犯正犯化,只是对特定的帮助犯规定了量刑规则,即量刑的正犯化。
(1) 为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。
【例】甲明知乙可能要实施网络诈骗,便主动为乙提供互联网技术支持,但乙最后根本没有实施网络诈骗犯罪的,甲不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
(2) 教唆他人实施上述帮助行为的,不成立教唆犯,仅成立帮助犯;单纯帮助他人实施帮助行为的,而没有对正犯结果起作月的,不受处罚。
【例】甲明知乙正在实施网络诈骗犯罪,便暗中为乙提供互联网技术支持,乙虽然实施了网络诈骗犯罪,但却对甲提供的技术不知情,也没有利用甲所提供的技术的,甲不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
(3) 对于实施本款行为构成本罪的行为人不得依照刑法总则第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚,只能依据第287条之二第1款的法定刑处罚。

2、想象竞合犯
同一行为成立帮助信息网络犯罪活动罪,同时触犯其他犯罪的,属于想象竟合犯,从一重罪论处(《刑法》第287条之二第3款)。其中“同时构成相关犯罪”,应作限制解释,是指法定刑高于本条第1款法定刑的犯罪,而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。
〔注:①由于本罪行为是提供互联网技术的帮助行为,如果某种行为完全符合其他犯罪的共同正犯,就不属于帮助行为,就不再适用第287条之二第3款的规定。②同时构成其他犯罪的,必须是一个行为。如果数个行为中,一个行为触犯第287条之二第1款的规定,一个触犯其他犯罪的,应当数罪并罚。③同一行为触犯第287条之二第1款的规定,同时构成另一犯罪的从犯时,需要比较法定刑轻重和量刑情节,按照处罚较重的犯罪处罚。注意:适用第287条之二第1款的,不得适用总则从犯的规定,但适用其他犯罪处理的,应当适用总则关于从犯的处罚规定,但不得低于第287条之二第1款规定的法定刑。④同一行为触犯第287条之二第1款的规定,同时构成另一犯罪的共同正犯,另一共同正犯法定刑高于第287条之二第1款的法定刑的,按照另一犯罪共同正犯论处。例如,甲提供互联网技术支持的行为,与利用网络诈骗的乙成立共同正犯,骗取数额巨大或者特别巨大的财物的,对甲应以诈骗罪论处。〕

八、聚众扰乱社会秩序罪

◐ 法条:第二百九十条第一款【聚众扰乱社会秩序罪】聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
〔注:本条第1款为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第31条所修改,增加了“医疗”二字。本条第3款、第4款为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第31条所增设。〕

【犯罪构成:聚众扰乱社会秩序的行为+情节严重+致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行+造成严重损失+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

仅首要分子与其他积极参加者成立本罪。

九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪

◐ 法条:第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【犯罪构成:聚众扰乱公共场所秩序/聚众堵塞交通或者破坏交通秩序/抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、本罪仅处罚首要分子。
2、“跳楼秀”“跳桥秀”。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中“众”事实上也是实施扰乱行为的主体,只是刑法没将其作为处罚对象。因此,行为人为了实现某种目的,而采取假装跳楼、跳桥等手段吸引众人围观的,这种行为虽然客观上引起了多数人的聚集,严重扰乱公共场所秩序与交通秩序,但围观的人并不是被聚集起来扰乱社会秩序的人。故“跳楼秀”“跳桥秀”不符合“聚众”特征,不成立本罪。

十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪

◐ 法条:第二百九十一条之一【投放虚假危险物质罪】【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。
【编造、故意传播虚假信息罪】编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

(一) 编造、故意传播虚假恐怖信息罪

【犯罪构成:编造、故意传播虚假恐怖信息的行为+严重扰乱社会秩序+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、编造与故意传播都是本罪的实行行为。“编造”是指编造虚假恐怖信息,向特定人或者少数人传达的情形(倘若并不将该信息传达他人的,不成立犯罪);“故意传播”是指故意向不特定人或者多数人传达虚假恐怖信息的情形。

2、其中“虚假恐怖信息”,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。
【例】谎称在高铁上安放有爆炸装置的,属于虚假恐怖信息。但传播即将发生地震、严重传染病或者洪灾等虚假信息的,不成立本罪。

3、“严重扰乱社会秩序”,指引起了公众的严重恐慌,导致公安机关花费大量人力、物力排除虚假物质或者消除影响等。
(1) 对于编造、故意传播虚假恐怖信息,引起公众恐慌,或者致使航班无法正常起降,破坏民航正常运输秩序的,应当认定为“严重扰乱社会秩序”。
(2) 单纯使特定人员产生恐惧心理的恐吓、胁迫行为,没有严重扰乱社会秩序的,不成立本罪。
【例】甲向警察声称:“如果不解决我的问题,我就在超市安放炸弹。”该行为不成立本罪。但是,甲向警察谎称:“你们不解决我的问题,我已经在超市安放了炸弹。”该行为可以成立本罪。

(二) 编造、故意传播虚假信息罪

【犯罪构成:编造、故意在信息网络或者其他媒体上传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为+严重扰乱社会秩序+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

十一、高空抛物罪

◐ 法条:第二百九十一条之二 从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【犯罪构成:从建筑物或者其他高空批掷物品的行为+情节严重+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、危害行为:高空抛物。其中“高空”,是指高于基准面,能够利用自由落体运动危及人身、财产安全的空间,要求垂直高度差3米左右(建筑物2楼)。包括建筑物、山上、树上、巨轮、飞艇、热气球、明知井底有人作业而从井口扔下砖块等。其中“抛掷物品”,有意使物品从空中落下,包括直接从空中丢下物品与将物品抛到空中使其落下。按照字面含义,从地面上抛掷物品,使其从高空坠落的,不属于高空抛物。其中“物品”没有限定,不论是危险物品还是普通物品,也不论物品的体积大小与重量轻重。

2、罪数问题。为杀害、伤害特定人员而从高空抛掷物品的,成立高空抛物罪与故意杀人罪、故意伤害罪的想象竟合犯。

十二、聚众斗殴罪

◐ 法条:第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:
(一) 多次聚众斗殴的;
(二) 聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;
(三) 在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;
(四) 持械聚众斗殴的。
【故意伤害罪】【故意杀人罪】聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

【犯罪构成:聚众斗殴行为+首要分子与积极参加者+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、“聚众斗殴”,属于必要的共犯。其中“聚众”是对斗殴方式的要求,而非独立的行为,即要求多人参与,但不要求双方都是三人以上;故两人之间斗殴的,不成立聚众斗殴罪。其中“斗殴”包括双方斗殴或者多方斗殴。聚众斗殴行为不要求事先聚集多人后再进行斗殴,即本罪行为并非复行为犯。

2、本罪只有首要分子(组织、策划、指挥者)和其他积极参加者才成立本罪,一般参加者不成立本罪,更不能按照总则共犯的原则对其定罪处罚。对首要分子和积极参加者的教唆犯,应当按照总则的规定追究刑事责任。

3、“聚众斗殴,致人重伤、死亡的”,按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该规定属于法律拟制,而非注意规定。其中“人”包括对方成员与本方成员。
(1) 该规定仅适用于直接造成死亡的斗殴者和首要分子,对其他参与者不适用该规定;倘若不能查明死亡原因,仅对首要分子适用该规定。
(2) 参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的,直接适用《刑法》第232条认定为故意杀人罪;如果杀人之外的斗殴行为还构成聚众斗殴罪的,则应当数罪并罚。
(3) 聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失,同时触犯故意伤害罪或者故意毁坏财物罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

十三、寻衅滋事罪

◐ 法条:第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一) 随意殴打他人,情节恶劣的;
(二) 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;
(三) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
(四) 在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第42条所修正。本次修正增设了第2款,将本罪的法定最高刑提高至10年有期徒刑,并在原第1条第2项中增加了“恐吓他人”的规定。〕

【犯罪构成:四种寻衅滋事行为+破坏社会秩序+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

(一) 不法类型

1、随意殴打他人,情节恶劣
(1) 该规定保护的是社会一般交往中的个人的身体安全。随意殴打家庭成员或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的,不成立犯罪。
(2) 其中“殴打”是指直接对他人身体而非物体行使有形力的行为(不要求接触身体),不要求造成伤害的危险或者结果,也不要求聚众实施。其中“随意”一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常,缺乏合理性与自我控制。
(3) 随意殴打行为导致他人伤亡,同时构成故意伤害罪、故意杀人罪的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。
【例】随意殴打他人造成他人重伤的,应认定为故意伤害罪。寻衅滋事致人死亡的,应视客观行为性质与主观心理状态,认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。

2、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣
(1) 该规定保护的是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由。缺乏多人在场的辱骂他人行为,不成立本罪。
(2) 其中“追逐”指妨害他人停留在一定场所的行为;“拦截”指阻止他人转移场所的行为;“辱骂”指以言语对他人予以轻蔑的价值判断;“恐吓”指以恶害相通告的行为。利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事罪定罪处罚。
(3) 寻衅滋事行为同时构成侮辱罪、非法拘禁罪等,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重
(1) 该规定保护的是与财产有关的社会生活的安宁和平稳。
(2) 其中“强拿硬要”是指违反他人意志强行取得他人财物(包括财产性利益)的行为,不要求达到足以压制反抗的程度,包括夺取和迫使他人交付;“任意”强调的是不具有合法根据和理由,用以限制损毁和占用行为;“损毁财物”指使公私财物的使用价值减少或者丧失的行为;“占用公私财物”指不当、非法使用公私财物的行为,不要求非法占有目的。
(3) 实施寻衅滋事行为,同时符合故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。例如,强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的,应认定为抢劫罪。

4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱
(1) 该规定保护的是不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。
(2) 其中“公共场所”指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。“起哄闹事”指用语言、举动等方式,扰乱公共场所秩序,使公共场所的活动不能顺利进行;要求具有煽动性、蔓延性、扩展性;不包括单纯影响公共场所局部活动的行为(如因争抢座位而斗殴)。不要求多人共同实施。
(3) 同时成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的,属于想象竞合犯。
(4) 编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第293 条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚(2013年9月6日两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款)。

◔ 注意: 2015年《刑法修正案(九)》新增编造、故意传播虚假信息罪,该罪法定刑轻于寻衅滋事罪。合理的观点认为:对于上述行为,刑法独立成罪,不能再认定为寻衅滋事罪,否则罪刑不相适应;刑法规定属于限制性规定,故编造、故意传播其他虚假信息的不构成犯罪;上述司法解释与刑法规定矛盾,应当宣布失效。

(二) 责任要索

罪过形式为故意,不需要寻求精神刺激、填补精神上的空虚、发泄不良情绪等流氓动机。

◔ 注意:(1)行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施寻衅滋事行为的,成立寻衅滋事罪,但是矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。(2)行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为寻衅滋事,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。

十四、黑社会性质组织相关犯罪

◐ 法条:第二百九十四条【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。
【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。
【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:
(一) 形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;
(二) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;
(三) 以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;
(四) 通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第43 条所修正。本次修正的要点之一是吸收了全国人大常委会《关于《刑法》第294条第1款的解释》的内容,明确了黑社会性质的组织的特征。1997年《刑法》原条文为:“(第1款)组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(第2款)境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。(第3款)犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(第4款)国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”〕

(一) 黑社会性质组织

1、组织特征。黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。

2、经济特征。一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势,称霸一方的基础。

3、行为特征。暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征,但有时也会采取一些其他手段。

4、危害性特征。称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重危害经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。黑社会性质组织是否有国家工作人员充当“保护伞”,即是否要求国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护,不影响黑社会性质组织的认定。

(二) 组织、领导、参加黑社会性质组织罪

【犯罪构成;组织、领导、参加黑社会性质的组织的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、本罪属于必要共犯中的集团共同犯罪。其中组织者、领导者、积极参加者与一般参加者都成立犯罪,但不能适用总则关于共犯人的处罚原则,因为分则条文已经为其创设了不同的法定刑。对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

◔ 注意:对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者,或者在加入黑社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子,应对其本人参与及其实际担任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

2、故意的认定。在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。

3、组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就成立犯罪(属于实行犯),如果又实施其他犯罪的(例如,故意伤害罪、贩卖毒品罪、强迫卖淫罪的等等),应当数罪并罚。

(三) 包庇、纵容黑社会性质组织罪

【犯罪构成:主体为国家机关工作人员+包庇黑社会性质的组织/纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为+犯罪故意~已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、行为主体:国家机关工作人员,而非“国家工作人员”。

2、危害行为。
(1) “包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
第一,“包庇”行为,不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的,酌情从重处罚。
第二,包庇、纵容黑社会性质组织,事先有通谋的,以具体犯罪的共犯论处。
(2) “纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。
(3) 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。

3、罪数。犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者包庇、纵容黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

十五、传授犯罪方法罪

◐ 法条:第二百九十五条【传授犯罪方法罪】传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第44条所修正。废除本条的死刑是本次修正的引人注目之处。1997年《刑法》原条文为:“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”〕

【犯罪构成:传授犯罪方法的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的,或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的,或者为实现所教唆的犯罪,教唆者又传授犯罪方法的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

2、行为人分别对不同对象实施教唆行为与传授犯罪方法,或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法,则应数罪并罚。

十六、赌博罪、开设赌场罪

◐ 法条:第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【组织参与国(境)外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
〔注:本条第2款、第3款为2020年12月26日全国人大常委会《刑法修正案(十一)》第36条所修正、增加。原法条第2款为:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”本条为2006年6月29日全国人大常委会《刑法修正案(六)》第18条所修正。1997年《刑法》原条文为:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”〕

(一) 赌博罪

【犯罪构成:聚众赌博/以赌博为业的行为+犯罪故意+以营利为目的+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、两种行为:“聚众赌博”(纠集多人从事赌博)与“以赌博为业”(将赌博作为职业或者兼业)。只是单纯参加赌博的行为,不成立赌博罪。

2、赌博圈套
(1) 行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。如果使用欺骗方法获取钱财,胜负并不取决于偶然的,不属于赌博,而是诈骗罪行为;如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪,则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。
(2) 参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。

(二) 开设赌场罪

【犯罪构成:开设赌场的行为+犯罪故意+以营利为目的+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、危害行为。即开设赌场。包括开设线下赌场与线上赌场,包括开设临时性赌场与长期性赌场,还包括我国公民在我国领域外周边地区开设赌场,以吸引我国公民为主要客源的情形。
(1) 以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于“开设赌场”。
(2) 以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于“开设赌场”。

2、共犯行为
(1) 明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;受雇参与赌场经营管理并分成的;为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;参与赌场管理并领取高额固定工资的;提供其他直接帮助的。
(2) 对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。

3、关联犯罪
通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

【例】关于妨害公务罪,下列哪些说法是错误的?
A. 在抢险救灾期间,使用暴力、威胁手段阻碍红十字会工作人员依法履行救助职责的,成立妨害公务罪
B. 走私淫秽物品过程中,使用暴力、威胁手段抗拒缉私的,成立走私淫秽物品罪与妨害公务罪,应当数罪并罚
C. 走私毒品过程中,使用暴力、威胁手段抗拒检查、拘留或者逮捕的,成立走私毒品罪与妨害公务罪,属于牵连犯(√)
D. 组织他人偷越国(边)境,使用暴力手段抗拒检查,将检查人员打成重伤的,成立组织他人偷越国(边)境罪与故意伤害罪,属于想象竟合犯(√)

【例】关于帮助信息网络犯罪活动罪,下列哪些说法是正确的?
A. 甲明知赵某可能要实施网络诈骗行为,便主动为赵某提供互联网技术支持,但赵某最后没有实施网络诈骗犯罪的,甲不成立帮助信息网络犯罪活动罪(√)
B. 乙明知钱某正在实施网络诈骗犯罪,便暗中为钱某提供互联网技术支持,钱某虽然实施了网络诈骗犯罪,但却对乙提供的技术不知情,也没有利用乙所提供的技术的,乙成立帮助信息网络犯罪活动罪未遂
C. 丙发现孙某私下传播淫秽物品牟利,遂在微信朋友圈内转发信息的,丙成立帮助信息网络犯罪活动罪
D. 丁误以为李某在互联网上组织他人卖淫,而为其提供了技术支持等帮助的,但李某实际上是利用信息网络实施诈骗犯罪的,丁成立帮助信息网络犯罪活动罪(√)

【例】关于黑社会性质组织犯罪的认定问题,下列哪些说法是正确的?
A. 黑社会性质组织是犯罪集团,具有犯罪集团的一般属性(√)
B. 黑社会性质组织所从事的危害行为,既包括犯罪行为,又包括违法行为(√)
C. 组织、领导、参加黑社会性质组织罪,既包括组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,又包括在该黑社会性质组织统一策划、指挥下从事的其他犯罪行为
D. 具有国家工作人员的非法保护,是认定黑社会性质组织的必要条件

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