本节目录：
一、处罚根据
二、成立条件
三、成立范围
四、分类
五、不可罚的不能犯
◐ 法条：第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
一、处罚根据
(一) 主观未遂论
未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。主观的未遂论主张刑法处罚行为人，刑法重视社会防卫，并主张刑法的必罚主义。主观的未遂论所导致的结论是未遂犯、预备犯都应与既遂犯同等处罚。这种理论源于主观主义的犯罪观。
(二) 客观未遂论
客观的未遂论主张刑法处罚行为，刑法重视国民的自由保障，并主张刑法的谦抑主义，故未遂犯的处罚根据是行为在客观上具有法益侵害危险性。我国《刑法》第23条的规定采取客观的未遂论。
1、形式的客观说主张，以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断，只要发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性，就成立未遂犯。
2、实质的客观说主张，将法益侵害的危险作为未遂犯的处罚根据。实质的客观说又分为以下三种学说：
(1) 行为危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“行为的危险”(行为的属性)，即行为所具有的侵害法益的危险性。这是行为无价值论的立场。
(2) 结果危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的危险状态。这是结果无价值论的立场，属于当前法考理论界的主流观点。
(3) 综合的危险说认为，行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据。这是二元论的立场。
二、成立条件
(一) 已经着手实行犯罪
1、着手是未遂犯处罚的根据。根据未遂的处罚根据的不同，着手的判断时间点存在不同观点。
(1) 行为无价值论或者主张形式的客观说，或者主张实质的客观说的行为说认为，开始实施刑法分则规定的实行行为就是着手。
(2) 结果无价值论主张实质的客观说中的结果说认为，行为产生了侵害法益的具体危险状态就是着手，故主张未遂犯都是具体的危险犯。这是理论界的通说。
◔ 注意：就大多数犯罪而言，两种学说没有分歧，其主要的分歧在于隔离犯的场合。
【例】甲为杀乙而向乙邮寄有毒饮料，但快递员将有毒饮料错投给了乙的邻居丙，致使丙喝饮料后死亡。
在本案中，甲的杀人行为与丙的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。
观点一：如果认为甲邮寄有毒饮料为杀人行为的着手(行为无价值论，寄送主义)，则甲对乙成立故意杀人罪未遂。甲毒死丙属于方法错误，按照法定符合说，甲成立故意杀人罪既遂，与针对乙的故意杀人罪未遂属于想象竞合犯；按照具体符合说，甲成立过失致人死亡罪，与针对乙的故意杀人罪未遂属于想象竟合犯；按照非难重点说，甲仅对丙构成故意杀人罪既遂。
观点二：如果认为丙将喝饮料时为杀人行为的着手(结果无价值论，到达主义)，则甲杀死丙属于对象错误，无论按照法定符合说还是具体符合说，甲对丙均成立故意杀人罪既遂。由于甲对乙没有着手杀人的行为，故不成立故意杀人罪未遂，最多成立故意杀人罪的预备。
2、“着手”不是犯罪行为的起点(犯罪行为的起点是犯罪预备行为)，一般认为其属于实行行为的起点。
(1) 实行的着手既可能前置于实行行为，也可能后置于实行行为。
【例】盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，但是，行为人进入办公室开始物色财物时，就可以认定盗窃罪的着手。这属于实行的着手前置于实行行为的情形。
【例】甲以杀人故意寄送毒药给乙，虽然寄送毒药的行为属于杀人罪的实行行为，但只有当毒药寄送到乙处时，甚至乙即将服用时，才属于故意杀人罪的着手。这属于实行的着手后置于实行行为的情形。这是结果无价值的观点。
(2) 实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为。例如，保险诈骗罪条文中规定了制造保险事故等预备行为，诬告陷害罪，诽谤罪，损害商业信誉、商品声誉罪条文中都规定了“捏造事实”这一预备行为。
(3) 预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。
第一，如果仅有一行为，则可能成立想象竞合犯。例如，保险诈骗罪中制造保险事故的行为，既是保险诈骗罪的预备行为，也是其他具体犯罪的实行行为(例如故意伤害罪、故意杀人罪、放火罪等等)。
第二，如果存在两个行为，而且分别成立两个不同犯罪，通常应当并罚。
第三，如果两个行为存在手段与目的的关系，而且这种关系在社会生活中具有极高的并发性，可能成立牵连犯，从一重罪处罚。
【例】为了杀人而盗窃枪支的行为，既是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为。如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竟合犯；如果甲盗窃了枪支并实施了杀人行为，则成立故意杀人罪(未遂或者既遂)与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚。
【例】为了进行诈骗而伪造相关证件，并实施诈骗行为的，其中伪造证件的行为既是诈骗罪的预备行为，也是伪造证件犯罪的实行行为。但伪造证件的行为与诈骗行为之间存在牵连关系，从一重罪处罚。
(4) 复行为犯。有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。
【例】抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手。
【例】拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为，只要行为人以出卖为目的，开始实施上述任一行为，就是拐卖妇女、儿童罪的着手。
(5) 对于隔地犯、间接正犯、不作为犯、结合犯等特定类型犯罪，其“着手”的判断以是否具有法益侵犯的紧迫危险作为判断标准。
【例】甲从A地邮局寄送爆炸物至B地，只要爆炸物随时可能爆炸，那么，寄送爆炸物时就是着手(隔地犯)。
【例】甲令精神病患者乙窃取他人财物，当乙现实地开始盗窃时，就能认定甲着手实行盗窃(间接正犯)。
【例】甲的孩子落水，甲不救助的行为导致孩子有死亡的紧迫危险(危险结果)时，就是杀人行为的着手(不作为犯)。
【例】甲意图控制妇女乙，然后强奸乙，再将其出卖的，如果甲还没来得及实施强奸行为就被抓获的，只能认定为拐卖妇女罪既遂；如果甲着手实施强奸行为而未得逞的，成立拐卖妇女并奸淫被拐卖妇女的未遂(结合犯)。换言之，在结合犯中，行为人着手实行被结合的犯罪行为时，才是结合犯的着手。
(二) 未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志，指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生(结果发生说)，应限定于实行行为的性质本身所能导致的构成要件结果(行为的逻辑结果)，而非任何结果。
1、特定行为结构的要求。在侵害结果必须经由特定因果发展进程而造成的犯罪中，如果结果并非经由特定因果发展进程而造成，属于“未得逞”。
【例】甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。由于诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪对行为结构的因果发展进程有特殊要求，只有满足了特定的发展过程才可能认定为犯罪既遂。本案中，保险公司员工未陷入错误认识，并非因被骗而处分财产，故甲的欺骗行为与取得赔偿金之间不存在刑法上的因果关系，甲的行为成立保险诈骗罪未遂。
【例】甲以强奸故意将妇女乙扑倒在地，致使乙轻微伤。乙看出甲的意图后，害怕受到更严重的伤害，就佯称自己很长时间没有性行为，愿意和甲性交。甲信以为真，以为自己先前的暴力未起作用，而是乙愿意与自己性交，在后来的性交中，乙没有任何反抗。表面上看，甲已经得逞，但甲在性交时缺乏强奸罪的故意，只能认定为强奸罪未遂，因为在强奸罪中，只有当奸淫行为违反被害人意志，且行为人也明知奸淫行为违反被害人意志时，才能成立强奸罪既遂。
2、目的犯中的目的是否实现，原则上不影响犯罪既遂的成立。
【例】诬告陷害罪以诬告行为达到了使司法机关可能采取刑事强制措施为既遂标准，不要求司法机关事实上追究了被害人的刑事责任。
【例】绑架罪的既遂不要求勒索财物的目的实现，只要行为人以勒索财物为目的，开始实施绑架行为就是着手，达到以实力控制他人的程度就可以认定为既遂(通说；少数说的观点认为，只有勒索到财物才可能成立既遂)。同样，走私淫秽物品罪的既遂也不要求行为人牟利或者传播的目的得以实现。
【例】拐卖妇女、儿童罪的既遂原则上不要求出卖妇女、儿童，只要行为人以出卖为目的，实际上控制、支配了妇女、儿童即为既遂；如果出卖亲生子女、捡拾儿童或者收买妇女、儿童后又出卖的，只有将妇女、儿童卖出去，才能认定既遂。
3、抽象的危险犯与具体的危险犯的既遂标准也要求发生特定的侵害结果。
【例】盗窃、抢夺危险物质罪属于具体危险犯，但刑法以“行为人控制危险物质”替代危害公共安全这一具体危险，故行为人控制危险物质为既遂，否则属于“未得逞”。
◔ 注意：“未得逞”属于表面的构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，即不需要证明实行行为未得逞，只要已经着手又没有既遂的，就属于“未得逞”。
(三) 因意志以外原因未得逞
1、抑止犯罪行为的原因。
【例】行为人实施犯罪行为时被第三者制止、抓获。
2、抑止犯罪结果的原因。
【例】行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人会死亡，但路人救之。
3、抑止犯罪意志的原因。
【例】抢劫时听见警笛声，以为警察前来抓捕自己而逃离现场。
三、成立范围
(一) 结果加重犯
结果加重犯是否存在未遂，刑法理论上存在否定说和肯定说的分歧，其中肯定说是通说。
1、结果加重犯的未遂：基本犯既遂，结果加重犯未遂。有的结果加重犯对加重结果包含故意，如果加重结果没有实现的，成立结果加重犯的未遂，适用结果加重犯的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂的处罚规定。
【例】甲为抢劫财物而故意杀人，即使没有导致被害人死亡的，也要适用抢劫致人死亡的法定刑，但同时适用未遂犯的规定(抢劫罪基本犯罪既遂)。当然，这种情形同时触犯故意杀人罪未遂与抢劫(致人死亡)罪的未遂，属于想象竞合犯。
2、未遂的结果加重犯：基本犯未遂，结果加重犯既遂。加重结果出现，但基本犯罪未遂的，适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。如果同时构成其他犯罪，成立想象竟合犯，从一重罪处罚。
【例】甲以强奸故意对妇女乙实施伤害行为，且过失导致乙死亡，但未能实施奸淫行为的，甲成立强奸罪，适用结果加重犯的法定刑，但同时适用刑法总则关于未遂的处罚规定；甲的行为还成立故意伤害(致死)罪，与强奸罪属于想象竞合犯，从一重罪故意伤害(致死)罪处罚。〔注：之所以故意伤害致死的情形更严重，因为本案中认定为故意伤害(致死)罪，不适用未遂的规定，而强奸罪的结果加重犯要适用未遂的规定。〕
【例】甲为抢劫财物杀死了乙，但未能取得财物的，成立抢劫罪，适用结果加重犯的法定刑，但同时适用刑法总则关于未遂的处罚规定(结果加重犯既遂、基本犯未遂);甲的行为还成立故意杀人罪(既遂)，与抢劫罪属于想象竞合犯，从一重罪故意杀人罪(既遂)处罚，不适用未遂犯的处罚规定。
(二) 结合犯
故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑并适用未遂犯规定的情形。刑法分则有特殊要求的，以刑法分则规定为准(“绑架杀害被绑架人”是否存在未遂，存在分歧)。
【例】甲在拐卖妇女的过程中又强奸妇女，但被人阻止的，成立拐卖妇女罪基本犯罪的既遂，但属于“奸淫被拐卖的妇女”的未遂，即适用结合犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。
(三) (狭义的)加重构成要件
刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成(或构成要件)。加重构成要件存在适用加重的法定刑并适用未遂犯规定的情形。
【例】入户抢劫未遂的，在公共交通工具上抢劫未遂的，持枪抢劫未遂的等等，适用抢劫罪加重的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。
【例】在公共场所当众强奸妇女未遂的，以聚众方式或者在公共场所当众强制猥衰、侮辱他人未遂的等等，适用相应的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。
(四) 量刑规则
刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为法定刑升格条件的，属于量刑规则。量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。
◔ 注意：“数额巨大”“数额特别巨大”是否存在未遂，存在不同观点。
① 否定说(刑法理论)认为，数额巨大、数额特别巨大的情形属于量刑规则，只有符合与否的问题，不存在未遂等形态。
② 肯定说(司法解释)认为，数额巨大、数额特别巨大的情形属于加重构成要件，存在未遂问题。在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。
【例】甲实施欺骗行为，意图诈骗他人财物60万元，但仅骗取了2万元的。
① 如果认为诈骗“数额特别巨大”属于量刑规则，则甲不属于诈骗数额特别巨大的未遂，而仅成立普通诈骗罪既遂(数额2万元)；
② 如果认为诈骗“数额特别巨大”属于加重构成要件(司法解释), 则甲成立诈骗数额特别巨大的未遂，即适用加重情节的法定刑，同时适用未遂的规定，而诈骗2万元的事实成立诈骗罪数额较大情形的既遂，按照想象竞合犯的原则择一重情形论处。
四、分类
1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂。二者对法益侵犯的程度不同。
2、没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂。二者的法益侵害程度不同。
五、不可罚的不能犯
(一) 未遂犯与不能犯的区别
未遂犯属于具体的危险犯，具有法益侵犯性，可能成立犯罪；不能犯没有导致法益侵犯的危险，即没有法益侵犯性， 不可能成立犯罪。
(二) 不能犯的分类
不能犯分为对象不能犯、手段不能犯与主体不能犯。
【例】甲在荒郊野外误将枯枝当作仇人开枪射杀的(对象不能犯)；乙以杀人故意误将营养粉当作毒药投进李某的饮料中的(手段不能犯)；丙误以为自己是国家工作人员而“收受贿赂”(主体不能犯)。
(三) 不能犯处理的不同观点
1、纯粹的主观说：主张以行为人认识到的事实为基础，并以行为人的认识为基准判断危险性的有无。按照该学说，上述案例中的甲、乙、丙都成立犯罪未遂(迷信犯除外)。
2、抽象的危险说：传统理论。 行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯；行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。按照该学说，上述案例中的甲、乙、丙都成立犯罪未遂。
3、具体的危险说(新客观说) 行为无价值论。主张以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，站在行为时的立场预测该行为是否会发生结果(事前判断)。“对一个仅仅因为碰巧而没有导致结果发生的行为，如果能够假定在其他时空条件重演，结果发生的概率很大，法益被侵害的危险性极大，应该成立未遂犯，而不是不能犯。”按照该学说，上述案例中的甲、乙、丙都成立犯罪未遂。
4、修正的客观危险说：结果无价值论。此为通说。当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处(如果具有侵犯其他法益的可能性，则可能成立其他犯罪)。按照该学说，上述案例中的甲、乙、丙不成立犯罪。
【例】甲用力推乙(4岁),导教乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，一动不动。甲认为乙已经死亡，将其置于偏僻处，离开时发现乙动了一下，以为乙没死，遂用石头猛砸乙的头部，之后用一块大石头压在乙的身上后离去。事后法医鉴定表明，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。对于本案中甲用石头砸乙的行为，按照抽象危险说，甲成立故意杀人罪未遂；按照具体危险说，甲以为乙是活人，一般人也认为乙是活人，甲成立故意杀人罪未遂；按照修正的客观危险说，乙已经死亡，甲的行为在客观上没有致人死亡的任何可能性，属于不能犯，不成立故意杀人罪。
【例】甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑后被抓获。按照抽象危险说，甲成立强奸罪未遂；按照具体危险说，甲以为对方是妇女，一般人也认为存在妇女的，甲成立强奸罪未遂(如果一般人认为不存在妇女的，则成立不能犯)；按照修正的客观危险说，本案客观上不存在妇女，甲的行为没有侵犯妇女性的自主决定权的可能性，属于不能犯，甲不成立强奸罪(但可能成立非法侵入住宅罪，或者强制猥亵、侮辱罪等)。
【例】①邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员，私自开拆了他人信件的，是私自开拆邮件罪的不能犯，但可能成立侵犯通信自由罪；②误将男子当作妇女实施所谓“强奸”“猥亵”行为的，或者误以为是幼女经同意后与之性交，但对方已满14周岁的，属于强奸罪的不能犯，可能成立其他犯罪；③误以为是军人配偶而与之结婚或者同居的，是破坏军婚罪的不能犯(符合重婚罪的犯罪构成的，则成立重婚罪)。
【例】①原本属于自己占有的财物，但误以为是他人占有的财物而“窃取”“骗取”的，属于不能犯；②将交通卡当作信用卡在自动取款机中取款的，属于不能犯；③误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂犯；④拦路抢劫，但被害人身无分文的，属于未遂犯；⑤在公共汽车上实施扒窃行为，但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的，属于未遂犯。
【例】①在荒山野外将稻草人当作活人开枪的，属于不能犯(如果稻草人附近有其他人，行为有导致其他人死亡的危险，则可能成立未遂犯)；②误将尸体当作活人杀害的，属于不能犯；③以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，属于不能犯，如果被害人原本在床上睡觉，而碰巧上卫生间不在床上时，则属于未遂犯；④在热闹的大街误将街头雕塑当作仇人而开枪的，因周围有人，属于未遂犯；⑤误将他人当作仇人而杀害的，属于对象错误，成立既遂犯。
【例】①误将不可能致人死亡的食物等(如食盐、面粉、头发等)当作毒药使他人食用的，属于不能犯；②以杀人的故意使他人食用不可能致人死亡的硫黄的，是故意杀人罪的不能犯(可能成立故意伤害罪)；③倘若150毫升敌敌畏才能致人死亡，为了杀人只故意投放1毫升敌敌畏的，属于不能犯；④通常1分钟内向他人静脉注射120 毫升空气会致人死亡，行为人以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气的，属于不能犯；⑤打开被害人家中的天然气阀门使之泄漏，但由于他人及时发现而没有致人死亡的，属于未遂犯；⑥将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中，他人发现食物异常而没有食用的，属于未遂犯。
【例】①使用没有子弹的枪支向他人射击的，属于不能犯；②使用装有子弹的枪支瞄准被害人扣动扳机，但由于偶然的故障没有造成死亡结果的，属于未遂犯；③乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪，但甲刚扣动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙的，或者甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损的，都属于未遂犯；④对准被害人胸部射击，但被害人身穿防弹背心，毫发无损的，属于未遂犯。
【例】下列哪些选项是错误的?
A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫(未遂)罪（√）
B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃(未遂)罪
C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人(未遂)罪（√）
D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害(未遂)罪（√）