第九章 量刑制度

本节目录:
一、数罪并罚
二、缓刑


一、数罪并罚

(一)《刑法》第69 条:一般规定

◐ 法条:第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
〔注:①本条第2款为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第4条所增设。对于2015年10月31日以前一人犯数罪,数罪中有判处有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以数罪并罚的,适用修正后《刑法》第69条第2款的规定。②本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第10条所修正。本次修正将“有期徒刑最高不能超过二十年”修改为“有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年”,并在第2款中增设“其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行”的规定。2011年4月30日以前一人犯数罪,应当数罪并罚的,适用修正前《刑法》第69条的规定。2011年4月30日前后一人犯数罪,其中一罪发生在2011年5月1日以后的,适用修正后《刑法》第69条的规定。〕

1、判处附加刑的,附加刑总是要执行;种类相同的,合并执行(相加原则);种类不同的,分别执行。

2、判处死刑或者无期徒刑的,执行死刑或者无期徒刑(吸收原则)。

3、判处管制、拘役、有期徒刑的,在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上判处刑罚;但管制的上限为3年,拘役的上限为1年,有期徒刑的上限为20年(前提是总和刑期不满35年)或者25年(前提是总和刑期为35年以上)。

4、判处有期徒刑与拘役的,只执行有期徒刑;判处有期徒刑与管制的,或者判处拘役与管制的,先执行有期徒刑或者拘役,再执行管制。

5、对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应以一罪论处;但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则,或者前后犯罪相隔时间很长,不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时,应实行并罚。

(二)《刑法》第70条:先并后减

◐ 法条:第七十条【判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

判决后、刑罚执行完毕之前发现漏罪的,将前后判决按照《刑法》第69条并罚,已执行的刑期计算在并罚判决的刑期内,即“先并后减”。
【例】甲因犯某罪被判处有期徒刑10年,在执行3年以后,发现其尚有其他犯罪(包含同种犯罪)未追究的,对漏罪判处10年有期徒刑,与先前判决结果按照《刑法》第69条的规定并罚,即在10年以上20年以下判决有期徒刑,再减去已经执行的刑期3年,剩余时间则为犯罪人还应执行的刑期。

(三)《刑法》第71条:先减后并

◐ 法条:第七十一条【判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

1、判决后、刑罚执行完毕之前犯新罪的,将后罪的判决与前罪没有执行完毕的刑罚按照《刑法》第69条的规定并罚,即“先减后并”。
【例】甲因犯某罪被判处有期徒刑10年,执行3年以后又犯新罪,新罪被判处10年有期徒刑的,先前判决结果10年减去已经执行的刑期3年,将剩余的7年有期徒刑与新罪判决结果10年按照《刑法》第69条的规定并罚,并罚结果即为甲还应执行的刑期。
2、相比较“先并后减”原则,“先减后并”原则更不利于犯罪人,实际执行刑期可能突破上限。
3、判决后、刑罚执行完毕之前既发现漏罪还犯有新罪的,先按照“先并后减”原则并罚,再按照“先减后并”原则并罚。

二、缓刑

◐ 法条:

第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:
(一) 犯罪情节较轻;
(二) 有悔罪表现;
(三) 没有再犯罪的危险;
(四) 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第11条所修订。1997年《刑法》原条文为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宜告缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宜告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后《刑法》第38条第2款或者第72条第2款的规定。该司法解释的结论有违反从旧兼从轻原则的嫌疑。〕

第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

第七十四条【不适用缓刑的对象】对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第12条所修正。本次修正增加了对犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。〕

第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(一) 遵守法律、行政法规,服从监督;
(二) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三) 遵守考察机关关于会客的规定;
(四) 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
〔注:本条为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第13条所修正。1997年《刑法》原条文为:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宜告。”〕

第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
〔注:本条第2款为2011年2月25日全国人大常委会《刑法修正案(八)》第14条所修正。本次修正增设了“违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑”的规定,并将第2款原文中“国务院公安部门”修改为“国务院有关部门”。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令的,适用修正后《刑法》第38条第4款或者第77条第2款的规定。〕

(一) 法律效果

缓刑,是一种附条件不执行原判刑罚的制度(这里的“原判刑罚”仅指拘役、3年以下有期徒刑,不包括附加刑,附加刑必须执行)。因此,缓刑考验期间或者期满后再犯罪的,不成立累犯。

(二) 成立条件

1、限制条件。累犯与犯罪集团的首要分子,不得缓刑。注意:“犯罪集团的首要分子”不等于“首要分子”,更不等于“聚众犯罪中的首要分子”。
2、可以缓刑的条件:(1) 宣告刑为拘役、3年以下有期徒刑;(2) 犯罪较轻,有悔罪表现,没有再犯危险,宣告缓刑对社区没有重大不良影响。
3、应当缓刑的条件:(1) 满足可以缓刑的条件;(2) 判决时犯罪分子是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75 周岁的人。

(三) 保安处分措施

宣告缓刑的,可以在缓刑考验期间同时适用禁止令,还必须适用社区矫正。

(四) 缓刑考验期

1、拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。
2、有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。
3、缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

(五) 撤销缓刑

1、缓刑考验期间犯新罪的,无论什么时候发现该罪,都应当撤销缓刑决定,只要新罪没过追诉时效,按照《刑法》第69 条数罪并罚,并罚后不得再宣告缓刑。
2、在缓刑考验期间发现漏罪,撤销缓刑,漏罪没过追诉时效的,按照《刑法》第69 条并罚,并罚后可以再次宣告缓刑。缓刑考验期结束后发现漏罪的,不得撤销缓刑决定,仅处罚漏罪。
3、被宣告缓刑的犯罪人,在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

【例】关于数罪并罚,下列哪些选项是符合《刑法》规定的?
A. 甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪,分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑(√)
B. 乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后,发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪,应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑,已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期之内(√)
C. 丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后,丙又犯故意伤害罪,被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑,已经执行的刑期,不计算在新判决决定的刑期之内(√)
D. 丁在判决宣告前犯有3罪,被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元,而且要没收全部财产(√)

【例】关于缓刑的适用,下列哪一选项是错误的?
A. 被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内再犯罪的,应当数罪并罚,且不得再次宣告缓刑
B. 对于被宣告缓刑的犯罪分子,可以同时禁止其从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人
C. 对于黑社会性质组织的首要分子,不得适用缓刑
D. 被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合(√)

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