本节目录:
一、侵犯财产罪中的“财产”与“财物”
二、侵犯财产罪的结构
一、侵犯财产罪中的“财产”与“财物”
(一) 财产
关于财产的理解,存在三种观点:法律的财产说(强调民事权利)、经济的财产说(强调经济价值)与法律的·经济的财产说(法秩序保护的具有经济价值的利益)。主流观点为以经济财产说为基础的折中说,认为只要造成了值得法秩序保护的经济损失,就存在财产损失。但是,造成他人经济损失的行为挽回了更大的或者同等法益,不存在财产损失;单纯使他人免除非法债务的,不存在财产损失。
1、拒不支付劳动报酬罪:法益内容为他人获得劳动报酬的财产性权利。
2、故意毁坏财物罪与侵占罪:法益内容为他人对财物的所有权。
3、转移占有类型的财产犯罪:存在所有权说和修正的占有说(通说)的分歧。
4、职务侵占罪:如果认为职务侵占罪是侵占罪的特殊法条,则其法益为单位财产的所有权(占有以外的其他权能);如果认为侵占罪是取得型犯罪的特殊法条,则其法益为单位对资金的合法占有。
5、挪用资金罪:如果行为人没有事实上支配单位资金,其法益为单位对资金的占有权与使用权;如果行为人事实上支配单位资金,其法益为单位资金的使用权。
(二) “财物”
1、财物的特点。除拒不支付劳动报酬罪以外,“财物”具有三个特点:具有管理可能性,具有转移可能性,具有价值性。
2、财物的内容。包括:
(1) 有体物、无体物与财产性利益(包括债权的取得,债务的免除,债务清偿的暂缓、债务的延期履行,用益物权、担保物双的取得,使用银行卡的利益)。
〔注:在我国当前背景下,骗取债务的延期履行或者提前履行的,难以认定为犯罪。〕
【例】甲将存有50万元的银行卡行贿给乙,事后挂失后补办银行卡,将50万元取走的,甲盗窃了乙占有的使用银行卡的利益,成立盗窃罪。
(2) 具有交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)的财物。
(3) 动产与不动产可以成为多数财产犯罪的对象,但有的财产犯罪的对象不能包括不动产(如抢夺罪、挪用资金罪)。
(4) 违禁品。
(5) 葬祭物属于死者家属占有。
(6) 安装在人体上的假肢、假牙属于财物,从人体分离出来的器官、血液、脂肪等属于财物。
(7) 债权凭证(要区分债权凭证本身与债权)。有的债权凭证本身属于财物,如国库券等;有的债权凭证属于财产性利益,如存折、存单、汇款单等(债权凭证本身价值较小)。故针对债权凭证犯罪的认定,要求被害人遭受了财产损失,否则难以认定为犯罪。如骗取国库券的,以国库券票面金额为准计算犯罪数额;骗取汇款单本身难以认定为犯罪,如果之后使用汇款单骗取现金的,以取得的现金(财物)作为犯罪数额,成立诈骗罪。
(8) 具有财物三特征的虚拟财产等。
二、侵犯财产罪的结构
侵犯财产罪分为三大类:毁坏财物的犯罪(毁弃罪)、取得财物的犯罪(取得罪)与不履行债务的犯罪(拒不支付劳动报酬罪)。
(一) 非法占有目的
1、意义。毁弃罪与取得罪区分的关键是行为人侵犯财产时是否具有非法占有目的。如果行为人侵犯财产时具有非法占有目的,成立取得型犯罪,即非法占有目的是取得型犯罪的(不成文的)主观构成要件要素;如果行为人没有非法占有目的,则成立毁坏型犯罪或者无罪。
2、概念。非法占有(不法所有)目的,是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成:前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别;后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。
(1) 排除意思。即达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思,或者说,排除意思是引起可罚的法益侵害(妨害利用)的意思。
【例】甲盗用他人汽车,到达目的地后将其抛弃的,甲虽然只有一时使用财物的意思,但不仅没有返还的意思,还具有在使用后毁弃、放置的意思,即具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思,应认定存在排除意思,成立盗窃罪。
【例】世界杯期间,甲将乙为了观看足球比赛而买的电视机(价值1万元)窃取以便自己观看,世界杯结束以后归还的,由于财物是被权利人利用以达到其目的的工具,对财产的保护更重要的是对权利人利用财产的保护,故甲具有排除乙对其财物的利用可能性的意思,成立盗窃罪。
【例】甲为了伪装退货、取得商品对价,而从超市拿出商品的,或者乙骗取他人手机,以便短时间内让被害人用金钱赎回的,由于权利人占有财物是为了利用财物的价值,对财物的保护实质上是为了保护权利人对财物价值的享有,甲、乙具有排除权利人对其财物的价值的占有与利用的意思,甲成立盗窃罪、乙成立诈骗罪。
【例】甲以无偿帮助乙卖电话卡为名,从乙处拿走面值100元的IP卡100张。甲将卡上的密码条割开,记下密码后将封条恢复原状。甲将IP卡内的话费转入其正在使用的IP卡内,然后将IP卡退回给乙,事后案发。甲具有消耗 IP卡中的价值的意思,事实上也消耗了IP卡中的价值,对作为所有权内容的利益造成了重大侵害,甲具有非法占有目的,成立诈骗罪。
【例】甲见一辆出租车上无人,钥匙还插在启动锁孔上,便迅速打开车门坐在驾驶座上,启动马达。在旁边聊天的车主乙听到声响,立即跑到驾驶室门边,呵斥甲熄火下车,并抢握方向盘和争夺汽车钥匙,阻止甲开车。甲加大油门,强行把汽车开走。10 小时后,甲因操作不当,撞上立交桥下的水泥大柱,车子在事故中断成两截。事后,甲对警察说他开车是用来“玩一玩”,不想长期占有。
观点一认为,甲未经过车主同意把车开走,侵占他人汽车的使用权,主观目的是“玩一玩”,没有非法占有目的,而且汽车不办理过户手续就不能享有所有权,因此,甲的行为不构成犯罪。该观点无视侵犯他人财产的事实,缺陷明显。
观点二认为,虽然甲实施了盗窃行为,但没有非法占有目的,应以之后的行为认定为故意毁坏财物罪。这种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚,将基本犯罪行为搁置一边,缺陷明显。
观点三认为,甲趁车主不备,溜进车内启动汽车,在车主发现并上前制止的时候,公然强行将汽车开走,缺乏归还汽车的意思,具有永久占有的意思,即具有非法占有他人汽车的主观目的,构成抢夺罪。该观点坚持具有永久占有财物的意思才具有非法占有目的,解释欠妥(该观点坚持抢夺是“乘人不备、公然夺取”、盗窃是秘密窃取的观念)。
观点四认为,由于出租车司机对于出租车的利用必要性相当大,即使甲只想开车“玩一玩”,具有归还的意思,但其预定归还的时间(使用时间)不会少于10小时,而且其行为导致出租车毁坏,故甲具有侵害车主相当程度的利用可能性的意思,具有非法占有目的。根据盗窃罪的认定是否要求秘密窃取,会得出不同结论:如果公然取得财物成立抢夺、秘密窃取才成立盗窃的话,甲成立抢夺罪;如果完全违背对方意志取得对方占有的财物成立盗窃(而且不符合抢劫、抢夺成立条件)的话,甲成立盗窃罪。之后导致汽车毁坏,属于不可罚的事后行为,不成立犯罪。
(2) 利用意思。即遵从财物可能具有的用法、用途进行利用、处分的意思。
【例】甲男基于某种癖好窃取女式内衣以便收藏的,由于利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思,故甲仍然具有利用意思,成立盗窃罪。
【例】甲为了燃柴取暖而窃取他人家具的,或者甲骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司的,由于利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思,故甲仍然具有利用意思,成立盗窃罪。
【例】 ①甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏,但刚将电视机抱起,电视机滑落在地被摔坏,成立故意毁坏财物罪既遂(犯罪构成的提前实现)。②甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏,刚出乙的家门,甲发现乙回家,赶紧将电视机抱到自己家单纯予以放置,事后案发的,成立故意毁坏财物罪既遂。③甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏,刚出乙的家门,甲发现乙回家,赶紧将电视机抱到自己家,事后予以积极利用的,成立侵占罪,之前故意毁坏财物的行为属于不可罚的事前行为。
【例】甲杀人后为避免公安机关识别被害人身份,将被害人钱包等物丢弃的。在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机,而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时,不能认定具有利用意思。故甲没有非法占有目的。
【例】甲取走与自己珍藏的高价邮票相同而属于乙所有的邮票,并加以毁弃,而使自己所有的邮票成为世界上唯一的邮票,以提高其交易价格。该案处理意见存在两种观点:
观点一认为,甲具有非法占有目的,成立盗窃罪。在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机,而该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时,应认定具有利用意思。本案中的甲不只是单纯毁坏他人邮票,而且具有利用他人邮票价值的意思,应肯定其具有利用意思。
观点二认为,甲没有非法占有目的,成立故意毁坏财物罪。甲的行为虽是为了实现其经济利益,但毁坏行为使得原物不再存在,赚取更多钱财的目的仍然必须依靠自己手中的邮票而不是被毁坏的邮票来实现,经济利益不能再负载于被毁坏的邮票身上,行为本身不具有不法取得意图,而只有毁坏故意。
3、非法占有的目的,既包括使行为人自己非法占有的目的,也包括使第三者(包括单位)非法占有的目的。这里的“第三者”,要求与行为人有一定关系,而非任何第三者。
【例】甲在超市将商品扔出窗外,让过路的路人捡走的,甲没有非法占有目的,不成立盗窃罪,只成立故意毁坏财物罪。
4、判断标准。非法占有目的属于主观要素,但是否“非法”,必须进行客观判断,而不是以行为人的内心想法为标准。
(二) 占有
根据是否转移占有,又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪(如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪)与不转移占有的犯罪(如侵占罪)。行为人侵犯他人财物时,财物属于他人占有还是属于行为人自己占有,成为区分转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪的关键。
1、财物的占有状况。作为财产犯罪对象的他人财物,存在三种占有状况。
(1) 他人占有的财物。行为人要想非法取得这种财物,必须实施转移占有的行为(这种情形中“取得”就是“转移占有”的意思)。转移占有的行为方式不同,成立的具体罪名也不同,如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。这类犯罪的共性:对象为他人占有的财物,行为为转移财物占有的行为,结果为取得财物。
(2) 代为保管物。即行为人合法占有他人所有的财物。行为人要想取得这种财物,不需要实施转移占有的行为(因为行为人已经合法占有该财物),而是实施的变占有为所有的行为(这种情形中的“取得”是“变占有为所有”的意思)。实施变占有为所有行为的,成立侵占罪(普通侵占)。这类犯罪的共性:对象为代为保管物,行为为变占有为所有,结果为不法所有。
(3) 遗忘物和埋藏物。即脱离他人占有但为他人所有的财物。对于这种财物,行为人单纯建立占有关系(如捡拾遗忘物)并不成立犯罪,但行为人随后实施变占有为所有行为,则侵犯了被害人财产,可以成立犯罪(这种情形的“取得”是“变占有为所有”的意思)。实施变占有为所有行为的,成立侵占罪(脱离占有物侵占)。这类犯罪的共性:对象为遗忘物或者埋藏物(脱离占有物),行为为变占有为所有,结果为不法所有。
◔ 注意:“代为保管物”“遗忘物”“埋藏物”是为了区分盗窃罪与侵占罪的表面的构成要件要素,即针对遗忘物、埋藏物等,不可能成立盗窃罪。就此而言,盗窃罪等与侵占罪是对立关系。但是,如果误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有的,属于抽象事实认识错误,成立侵占罪。就此而言,侵占罪属于取得型犯罪的兜底罪名。
2、占有的概念。占有是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
(1) 占有主体。刑法上的占有是指“人”的占有,仅限于自然人占有,不包括单位占有,也不包括机器占有(即不承认财物占有财物)。
(2) 占有事实。刑法上的占有重在事实上的支配、控制,包括物理的支配、控制与社会观念上的支配、控制。物理支配越强,就越少考虑观念支配;物理支配越弱,就更多考虑观念支配。
(3) 占有意思。占有意思往往只是对认定占有起补充作用,即当事实上难以认定权利人控制或者支配财物,但权利人具有强烈的占有意思的情形,也属于权利人占有。
【例】甲不慎从阳台上将钱包掉在公用道路上后,一直在阳台上看守着钱包,应认定甲仍然占有该钱包。
3、占有判断的各种表现。占有的判断,包括是否存在占有以及谁占有两个方面。
(1) 他人身体或者身体部位现实控制的财物,属于他人直接控制的财物。但如果只是他人占有的辅助者,则不占有该财物,财物仍然属于权利人占有。
【例】同行的秘书、助理替上司提着的公文包,属于上司占有,而非秘书、助理占有。再如,在车站、码头、材料批发市场等公共场所替他人搬运行李、货物至站外、车上的,行李、货物属于权利人占有。
(2) 没有现实地握有,但处于他人事实支配和控制的财物,属于他人占有的财物。
【例】他人住宅内、车内、信箱内、锁具、工具箱内的财物,属于他人占有的财物。再如,住在宾馆的行为人穿着的宾馆提供的睡衣,顾客试穿在身上的商店里的衣服,都属于他人占有的财物。
(3) 根据社会观念推知他人事实上支配的财物。
【例】他人门前放置的包裹、外卖或者停放的没有上锁的自行车;他人停在路边的汽车(不管是否已经锁门);在他人门上、窗户上的任何财物;他人果园里的果实、鱼塘里的水产品、地里的农作物;房主将房屋租给他人居住,约定不得转移、使用的衣柜内财物;大学生在食堂购买饭莱或者在图书馆、自修室等场所为了自习,用以占座的自己的书包、电脑、钱包或其他财物;具有回到原处的能力或习性的宠物;故意隐藏在野外并知道其所在位置的财物、权利人知道他人难以发现的特定场所的财物等等,都属于相应的权利人占有。再如,发生海难,货主或者运输者即使离开,但沉船或者船上的货物仍然属于货主或者运输者占有;火灾、水灾、地震、战争的发生(特殊的自然事件)不改变原来的占有关系,但水灾将财物冲入河中,这些漂流物则属于脱离占有的财物(遗忘物)。又如,装有他人遗忘财物的公交车进入车库后,该遗忘物由公司管理者占有。
(4) 他人短暂遗忘或者短暂离开,但处于他人支配力所能涉及范围的财物,都属于他人占有的财物。
【例】在餐馆、商场、路边、广场、酒店大堂、银行大厅、公交车、火车、地铁、民航飞机、车站机场等公共场合落下物品,权利人短暂离开或者遗忘,仍然属于权利人占有。如果权利人已经离开一段时间,属于脱离占有的财物(遗忘物)。
(5) 财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有。只有一定的管理者才能进入的场所中遗留的财物,属于管理者占有。但是公共汽车、大型客轮、火车中货架上遗留的财物,丧失了占有,属于遗忘物。
【例】游人向公园水池内投掷的硬币,属于公园管理者占有;旅客遗忘在旅馆房间的财物,属于旅馆管理者占有;甲遗忘在乙家或者乙车上的财物,属于乙占有;乘客遗忘在小型出租车内的财物,如果乘客已经离开,则该财物转归出租车司机占有(如果乘客刚下车,则仍然属于乘客占有)。
(6) 在特定场所,所有人、占有人在场的,无论财物放在哪里,都属于所有人、占有人占有,而不属于场所的管理者占有。
【例】乘坐飞机的乘客的随身行李,无论放在飞机的哪个位置,都属于乘客占有。再如,甲到乙家做客期间,甲的包裹或者财物,总是属于甲占有,而不属于乙占有。
(7) 死者的占有。包含四种情形:①行为人以抢劫故意杀害他人后,当场取得他人财物的,成立抢劫(致人死亡)罪(同时成立故意杀人罪,属于想象竞合犯)。②行为人出于其他目的在他人家中等特定场合杀害他人后,产生非法占有他人财物的意思,取得死者的财物,因财物属于他人占有,故行为人成立盗窃罪,与故意杀人罪并罚。③行为人在野外等场所杀人,事后回到现场或者路过的无关第三者从死者身上取得财物,成立侵占罪,行为人之前行为另行成立故意杀人罪。④行为人在野外等场合杀人后,临时起意取得尸体身上财物,取得财物的行为成立什么犯罪,存在理论分歧:
〔注:〕当然,如果在死者家里杀人的,死者身上的财物可以评价为死者家人占有,行为人临时起意拿走该财物的,成立盗窃罪。所以这里讨论的不同观点,系针对野外杀人而言。〕
观点一(死者占有肯定说)认为,被害人死后对财物的占有继续进行,对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的连串行为,应作整体把握,故取走死者财物的行为成立盗窃罪。
观点二(死者的生前占有说)认为,死者生前的占有在其死亡不久之际还在延续,杀人者临时起意取走财物的行为就是侵害占有的行为,成立盗窃罪。但要符合以下条件:取得财物者就是先前侵害被害人的行为人;取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短,几乎同时存在;取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。
观点三(继承人占有说)认为,继承人自动占有了死者身上的财物,故行为人临时起意拿走死者身上的财物,或者事后回到现场拿走财物,抑或第三者经过现场拿走财物的,都成立盗窃罪。
观点四(死者占有否定说)认为,占有是“人”的占有,占有主体死亡,其对财物的占有自动消失;但该财物自动转归死者继承人所有(非占有),属于遗忘物。故无论是杀人者临时起意拿走财物,还是事后回到现场拿走财物,抑或第三者路过拾取死者身上财物的,都成立侵占罪。
(8) 对于存款来说,存款凭证属于财物,由存款人占有;存款债权本身属于存款人占有;存款债权指向的现金本身属于银行管理者占有。
【例】甲侵入银行计算机系统,将乙存款债权中的金钱转移至自己的存折上,由于之前存款债权属于乙占有,所以甲成立盗窃罪。
① 在收款人领取无正当原因的汇款时,收款人只是事实上占有了存款债权,而没有占有银行现金;由于收款人对存款债权的事实上的占有属于不当得利,应当返还,所以,不能承认收款人具有取款的正当权利,其不返还存款债权的行为本身成立侵占罪。
② 针对无正当原因的汇款,行为人领取现金的行为应当另行评价:
第一,错误汇款的收款人对存款债权的侵占,并不妨碍其后领取现金的行为成立诈骗罪(从银行柜台取款)或者盗窃罪(在ATM机上取钱)。
第二,诈骗犯骗取他人汇款后又从银行领取现金的行为,同样成立诈骗罪(从银行柜台取款)或者盗窃罪(在 ATM 机上取钱),前后犯罪属于包括的一罪(择一重罪论处);无通谋的第三者从银行领取他人诈骗所得汇款的行为,成立诈骗罪(从银行柜台取款)或者盗窃罪(在ATM机上取钱),同时成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的,属于想象竞合犯。
【例】乙由于操作失误,将自己的存款打入甲的储蓄卡,由于甲事实上占有银行债权,故甲拒不返还银行债权的行为成立侵占罪;之后甲又利用其储蓄卡从自动取款机上将该款项取出的,由于现金本身属于银行管理者占有,故甲成立盗窃罪,对甲应择一重罪论处。
【例】甲欺骗他人,他人将款项汇入甲的储蓄卡,甲从银行取出现金的,甲前一行为成立诈骗罪,后一行为成立诈骗罪(从银行柜台取款)或者盗窃罪(在 ATM机上取款),因被害人只有一个财产损失,属于包括的一罪,从一重罪论处。如果甲担心受到处罚而放弃取款念头时,第三者唆使甲取款的,第三者成立诈骗罪或者盗窃罪的教唆犯。
【例】甲将自己的储蓄卡交给他人使用(无电信诈骗的通谋),在他人实施电信诈骗后,通过挂失领取现金的,甲不成立侵占罪,但甲针对前一诈骗犯取得的存款债权成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,针对银行占有的现金则构成诈骗罪,二者属于想象竞合犯。
【例】甲明知诈骗犯(误)将诈骗所得汇入自己的储蓄卡,仍然从银行领取现金的,如果甲从银行柜台取款的,成立诈骗罪;如果甲在ATM机上取款的,成立盗窃罪。
【例】乙欠甲1万元,乙为了还款,将自己10万元的储蓄卡交给甲(乙没有现金),让甲自己取1万元,但甲却在自动取款机上取走10万元据为己有。由于现金属于银行管理者占有,甲对9万元成立盗窃罪;如果甲在银行柜台或者商场刷卡消费了另外9万元的,成立信用卡诈骗罪(属于冒用他人信用卡的情形)。
(9) 当存在上下主从关系的时候,财物原则上属于上位者占有,其他人最多不过是占有的辅助者。对一些特殊情形,即使承认共同占有,但其中一方将财物非法占为己有的,也成立盗窃罪。
【例】将与他人共同经营的果园的水果偷摘卖掉的,侵犯他人的占有,成立盗窃罪。
【例】单位会计和司机出去收账,收到的现金属于会计占有,而非司机占有。即使会计下车吃饭或者上洗手间,放在车里的现金也是属于会计占有。如果司机驾车逃跑,将现金据为己有的,成立盗窃罪。
【例】公司、企业或者其他单位的保安是否占有公司财物,要根据具体情形判断:原则上来说,保安负责单位的日常秩序,不占有公司财产;但如果保安的具体职责是负责看管仓库的货物,则保安占有该货物。
(10) 封缄物。关于封缄物的占有问题,刑法理论存在不同观点:委托人占有说、受托人占有说与区分说。其中区分说是通说,即整体由受托人占有,内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的,如果不能认定其占有内容物的,成立侵占罪;如果能够认定已经不法占有内容物的,成立盗窃罪。当然,如果直接取出其中的内容物,非法占为己有的,成立盗窃罪。
(11) 运输中的财物(非封缄物),如果所有权人安排了押运员,财物由所有权人占有(根据情形,也可能由押运员占有,或者所有权人与押运员共同占有);如果没有安排押运员,需要根据运输距离、财物的种类、移动的难易程度、所有权人是否控制行车路线等进行判断,运输距离越短、财物的移动难度越大、所有权人对行车路线控制越强,就越容易认定所有权人占有。
(三) 夺取与交付
转移占有的犯罪分为夺取型即完全违背对方的意志取得财物的犯罪(抢劫、抢夺、盗窃)与交付型即基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪(诈骗、敲诈勒索)。
1、完全违背对方意志取得他人占有的财物的犯罪:抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪。
(1) 如果实施足以压制对方反抗的手段强行劫取财物的行为,成立抢劫罪。
(2) 如果直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物、具有导致被害人伤亡可能性的行为,成立抢夺罪。
(3) 其他完全违背对方意志取得他人占有的财物的行为,成立盗窃罪。
2、基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪:诈骗罪、敲诈勒索罪。
(1) 如果实施使对方陷入处分财产的错误认识的欺骗行为骗取他人财产的,成立诈骗罪。
(2) 如果实施使他人陷入恐惧心理进而处分财产的恐吓行为的,成立敲诈勒索罪。
(3) 诈骗罪与敲诈勒索罪之间可能存在想象竟合犯的情形;诈骗罪与盗窃罪虽然属于对立关系,但也有可能成立想象竞合犯的情形。
(四) 利用职务之便的财产犯罪
如果行为人利用自己或者其下属在公司、企业或者其他单位主管、管理、经营、经手单位财物或者资金的便利,将其据为己有或者挪用资金归个人使用的,则成立职务侵占罪(具有非法占有目的)或者挪用资金罪。单位挪用特定款物的,成立挪用特定款物罪;如果挪作个人使用的,成立挪用公款罪,从重处罚。
◔ 注意:职务侵占罪(贪污罪)是取得型财产犯罪的特殊法条,应当优先适用;如果不成立职务侵占罪(贪污罪),则根据取得财产的方式认定为普通财产犯罪。
【例】甲、乙、丙商定后,在淘宝店买了30部手机。收到手机后,甲等三人将手机主板换下,换上废旧主板,利用7天无理由的退货规则,从店主处退回货款10万元。关于甲等三人的刑事责任,下列哪一选项是正确的?
A. 针对手机主板构成盗窃罪
B. 针对手机整体构成诈骗罪
C. 针对手机主板构成诈骗罪
D. 针对退货款构成诈骗罪(√)
【例】某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中,把不属于自己负责的传送带上的包裹,放入自己的快递车内,然后离开公司送货途中,拆开包裹,据为已有。下列哪些选项是正确的?
A. 甲没有利用职务上的便利,其行为构成盗窃罪(√)
B. 认定甲没有利用职务上的便利的理由在于,甲取走该包裹时,该包裹并不处于其经手、管理过程中(√)
C. 甲利用了职务上的便利,其行为构成职务侵占罪
D. 认定甲利用了职务上的便利的理由在于,甲系该单位的员工,且其工作就是收取快递包裹