第五节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

本节目录:
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
二、非法持有毒品罪
三、包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
四、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪
五、非法种植毒品原植物罪
六、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪
七、容留他人吸毒罪


一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

◐ 法条:

第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
(一) 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二) 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三) 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四) 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;
(五) 参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

第三百五十五条【非法提供麻醉药品、精神药品罪】【贩卖毒品罪】依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

第三百五十六条【毒品犯罪再犯的处罚】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

第三百五十七条【毒品的概念、数量计算】本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

【犯罪构成:走私、贩卖、运输、制造毒品的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人或者单位(已满14周岁的人对贩卖毒品负刑责)】

(一) 不法要素

1、行为主体。包括自然人和单位。在自然人主体中,已满14周岁不满16周岁具有辨认、控制能力的人,可以成为贩卖毒品罪的主体;走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁,具有辨认、控制能力的人。

2、毒品。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是为了保护公众健康,无论数量多少,都应当追究刑事责任,但其他毒品犯罪,要求数量较大。

(1) 选择性罪名。①对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。②对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚。罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列,一律以刑法条文规定的顺序表述。

(2) 毒品数量累计计算。多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。①对于同一种毒品,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。②走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量(鸦片20:1海洛因,可卡因、冰毒1:1海洛因),以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。

3、行为类型。

(1) “走私”,即非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境。包括瞒关、绕关与间接走私(在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品)。

◔ 注意:既遂标准。走私毒品,如果陆路输入的,以逾越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂;如果海路或者航空输入的,以装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂。

(2) “贩卖”,即有偿转让(交付)毒品的行为;如果是无偿转让毒品(如赠与等),则不属于贩卖毒品。
① 购买行为。《刑法》第347条仅规定了贩卖毒品罪,而没有规定购买毒品罪,故单纯购买毒品的行为并不属于刑法的规制对象;但为了出卖而购买毒品的,属于贩卖毒品罪的预备行为(可能同时触犯非法持有毒品罪)。
② 与贩卖相关联的行为定性。
第一,吸食者之间相互交换毒品的,不成立贩卖毒品罪。
第二,贩毒者之间为了调剂各自的毒品种类和数量而相互交易毒品的,成立贩卖毒品罪。
第三,为了“蹭吸”(共同吸毒)或者单纯帮助吸毒者代购、代买毒品的,不成立贩卖毒品罪,可能成立非法持有毒品罪。
第四,代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作酬劳的,属于变相加价贩卖毒品,成立贩卖毒品罪。
第五,为吸毒者寻找,联系贩卖者的,不成立贩卖毒品;为贩毒者寻找、联系上游毒贩或者下游吸毒者的,成立贩卖毒品的共犯。
③ 既遂标准。贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂,转移毒品后行为人是否已经获取了利益,并不影响既遂的成立。

(3) “运输”,即采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。
① 刑法理论认为,只有与走私、贩卖、制造毒品具有关联性的运输行为,才能认定为运输毒品。故为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的,不应认定为运输。但准司法解释(2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》)认为,吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚;行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
② 故意犯罪形态。为运输而开始搬运毒品,是运输毒品罪的着手;因行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的,属于未遂;运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的,则为既遂。
(4) “制造”,即使用毒品原植物制作成毒品的行为与以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为。
① 分装毒品(即将毒品进行分割,并装入一定的容器,即量的精制)属于制造毒品的行为(扩大解释)。
② 常见的制造毒品的行为:
第一,将毒品以外的物作为原料,提取或制作成毒品。
第二,毒品的精制,即去掉毒品中的不纯物,使其成为纯毒品或纯度更高的毒品。
第三,使用化学方法或者其他方法将一种毒品变为另一种毒品。
第四,非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。
但是,为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。
③ 既遂标准。已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。客观上具有制造出毒品的具体危险,事实上未能制造出毒品的,应以犯罪未遂处理。

(5) 特殊规定。
第一,以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,应认定为贩卖毒品罪。
第二,明知是走私、贩卖毒品的犯罪人,而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,不管是有偿提供还是无偿提供,都成立走私、贩卖毒品罪。
〔注:〕 明知是走私、贩卖毒品的犯罪人,而向其提供麻醉药品或者精神药品的,根据共犯从属性原理,如果接受提供的人仅实施了走私、贩卖毒品的预备行为,则提供者的行为成立走私、贩卖毒品罪的预备犯与非法提供麻醉药品、精神药品罪的既遂犯,从一重罪论处;如果接受提供的人已经着手实行走私、贩卖毒品行为而未得逞,则提供者的行为成立走私、贩卖毒品罪的未遂犯与非法提供麻醉药品、精神药品罪的既遂犯,从一重罪论处。〕

(二) 责任内容

罪过形式为故意,不要求以营利为目的。要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是(确定是或者可能是)毒品,但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。行为人对毒品种类的认识产生错误时,不影响故意犯罪的成立。

(三) 从重情节

1、利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。这属于法定从重处罚情节。《刑法》第347条第6款的规定是对《刑法》第 29 条的重申,属于特殊法条。

2、毒品犯罪的特别再犯制度。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。对于符合累犯条件的,必须适用总则关于累犯的条款。不满18周岁的人犯罪的,不成立累犯;按照当然解释的解释理由,对不满18周岁的犯罪人,也不能适用第356条的规定。这也属于有利于行为人的类推解释。

(四) 关联犯罪

1、行为人在一次走私活动中,既走私毒品又走私其他货物、物品的,应按走私毒品罪和构成的其他走私罪,实行数罪并罚。

2、行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的,应视性质与情节,认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪,不认定为贩卖毒品罪。

3、盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪,依法数罪并罚。

(五) 共同犯罪

1、受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。

2、受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。

3、雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

二、非法持有毒品罪

◐ 法条:第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

【犯罪构成:非法持有毒品的行为+数量较大+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、走私、贩卖、运输、制造毒品的行为包含非法持有毒品的内容,行为人因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的,成立走私、贩卖、运输、制造毒品罪,不再认定为非法持有毒品罪。

2、盗窃、抢夺、抢劫毒品的,成立盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪(不计犯罪数额,根据情节轻重量刑),不另认定为非法持有毒品罪;但行为人盗窃财物后才发现是毒品,进而非法持有毒品或者贩卖毒品的,应以盗窃罪与非法持有毒品罪或者贩卖毒品罪并罚。

三、包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

◐ 法条:第三百四十九条【包庇毒品犯罪分子罪】【窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

(一) 包庇毒品犯罪分子罪

【犯罪构成:包庇行为+对象为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、其中“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”只要求存在相应违法事实即可,不要求相关犯罪人一定承担刑事责任。

2、该罪属于特殊的包庇罪,不再认定为《刑法》第310条规定的包庇罪。即本罪与包庇罪属于特殊法条与一般法条的关系。

(二) 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

【犯罪构成:窝藏、转移、隐瞒行为+对象为走私、贩卖、运输、制造毒品的毒品或者犯罪所得财物+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

1、“窝藏”毒品的行为同时触犯非法持有毒品罪的,属于狭义的包括一罪,从一重罪处罚。

2、“转移”毒品、毒赃是指为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品、毒赃;如果为了贩卖等而转移毒品,应认定为运输毒品罪。

3、“隐瞒”毒品、毒赃是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子隐瞒毒品的来源、去向、存放地、毒品犯罪所得的财物的行为。

4、本罪是一种特殊的赃物罪,不再认定为《刑法》第312条规定的赃物犯罪(法条竞合关系);但是,如果本罪行为同时触犯《刑法》第191条规定的洗钱罪,则属于想象竞合犯,从一重罪处罚。

(三) 从重情节

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,成立包庇毒品犯罪分子罪,从重处罚。如果掩护走私、贩卖、运输、制造毒品行为本身的,成立共犯。

(四) 共同犯罪

包庇毒品犯罪分子或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。该规定属于注意规定,而非法律拟制。

四、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪

◐ 法条:第三百五十条【非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪】违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。
〔注:本条第1款、第2款为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第41条所修改,增设非法生产、运输制毒物品罪,并按情节较重、情节严重、情节特别严重重新设置了法定刑。原法条为:“(第1款)违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。(第2款)明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”〕

【犯罪构成:非法生产、买卖、运输、走私行为+对象为制毒物品+犯罪故意+已满16 周岁并具有责任能力的自然人或者单位】

五、非法种植毒品原植物罪

◐ 法条:第三百五十一条【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:
(一) 种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;
(二) 经公安机关处理后又种植的;
(三) 抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

【犯罪构成:非法种植毒品原植物行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

六、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪

◐ 法条:第三百五十三条【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪】引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【强迫他人吸毒罪】强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。

(一) 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

【犯罪构成:引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

引诱、教唆、欺骗他人吸毒是本罪的实行行为,而非教唆或者帮助行为。

1、其中“引诱、教唆”是指在他人本无吸食、注射毒品意愿的情况下,引起他人产生吸食、注射毒品的意愿或者欲望的行为。
2、其中“欺骗”是指隐瞒真相或者制造假象,使他人吸食、注射毒品的行为。在食品中掺用罂粟壳的,成立欺骗他人吸毒罪。

(二) 强迫他人吸毒罪

【犯罪构成:强迫他人吸食、注射毒品的行为+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人

1、“强迫他人吸食、注射毒品的“,是指使用暴力、威胁等生理强制或心理强制方法,迫使他人吸食、注射毒品的行为。既遂标准为他人已经吸食、注射毒品。
2、强迫他人吸食毒品造成他人身体伤害或者死亡的,属于本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯,从一重罪论处。

七、容留他人吸毒罪

◐ 法条:第三百五十四条 役或者管制,并处罚金。

【犯罪构成:容留他人吸食、注射毒品的行为+犯罪故意+已满16 周岁并具有责任能力的自然人】

容留他人吸食、注射毒品,是指允许他人在自己事先管理、支配的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。

1、房主出租房屋后,发现他人在房屋内吸食、注射毒品的,不成立本罪;主人发现客人在自己家里吸毒,不予制止的,成立本罪,即本罪包含不作为。
2、容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,或者贩卖毒品后又容留他人吸食、注射毒品的,成立贩卖毒品罪与容留吸毒罪,应当数罪并罚。容留近亲属吸食、注射毒品,情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理;需要追究刑事责任的,可以酌情从宽处罚。

【例】关于毒品犯罪,下列哪些选项是正确的?
A. 明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍,代购代卖的,即使没有牟利目的,也成立贩卖毒品罪(√)
B. 为便于隐蔽运输,对毒品掺杂使假的行为,或者为了销售,去除毒品中的非毒品物质的行为,不成立制造毒品罪(√)
C. 甲认为自己管理毒品不安全,将数量较大的毒品委托给乙保管时,甲、乙均成立非法持有毒品罪(√)
D. 行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的,量刑时不应重复计算毒品数量(√)

【例】关于毒品犯罪,下列哪些选项是错误的?
A. 甲明知乙走私毒品而购买了较大数量的毒品用于自己吸食的,成立非法持有毒品罪(√)
B. 缉毒人员甲明知乙走私毒品而为其作掩护的,成立包庇毒品犯罪分子罪(√)
C. 甲明知乙盗窃毒品而为其藏匿的,成立窝藏毒品罪与非法持有毒品罪的想象竞合犯(√)
D. 甲发现与自己合租一套房子的乙在房屋内吸毒而不予理睬的,成立容留吸毒罪(√)

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