第四节 有责性

本节目录:
一、罪过的基础观念
二、故意的分类
三、具体事实认识错误
四、抽象的事实认识错误
五、其他事实认识错误
六、犯罪过失
七、目的与动机
八、消极的责任要素


一、罪过的基础观念

(一) 行为与责任同时存在原则

按照责任主义原理,责任与行为应当同时存在(同时存在原则)。

1、罪过必须表现在一定的危害行为中,罪过只能是行为时的心理态度,罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为准,而不以行为前或者行为后为准。
【例】甲以杀人故意赶往乙家中,因违章而撞死行人,事后发现死者正是乙的,甲为杀人实施了犯罪预备行为,但致使被害人死亡时缺乏杀人故意,甲不可能成立故意杀人罪既遂,而是故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竟合犯。

2、目的犯中的目的或者动机犯中的动机必须同时存在于违法行为实施之际。
【例】甲透支后产生非法占有目的,经发卡银行两次催收,超过三个月不还的,甲不成立信用卡诈骗罪,因为甲透支时不具有非法占有目的,事后不还款的,属于逃避债务的行为,不成立犯罪。

3、责任能力必须存在于行为时,行为人只对在具有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任,不能追究其丧失责任能力状态下所实施的行为及其结果的责任。同理,行为人在行为时必须达到法定年龄、具有期待可能性与违法性认识的可能性。
【例】甲精神疾病发作期间实施的违法行为,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。

(二) 罪过的基本原理

1、我国刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外。
(1) 刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。
(2) 同一犯罪,要么是故意犯罪,要么是过失犯罪,不存在复合罪过。

2、任何犯罪故意必须同时存在认识因素与意志因素,而且意志因素以认识因素为前提,行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的同一性,即要求刑法规范意义上的同一性,而非具体的同一性。

3、犯罪故意的认识因素要求行为人认识到符合构成要件的违法事实,所以任何犯罪故意的认识内容都是特定的。认识内容不同,意志因素也不同。

4、所有的过失犯罪都要求发生实际的危害结果(所有的过失犯罪都是侵害犯),过失犯罪不处罚未遂、中止与预备。

5、犯罪过失表明行为人反对危害结果的发生。行为人已经预见或者应当预见的内容都是符合构成要件的违法事实。

6、无论是故意犯罪还是过失犯罪,其成立都要求实行行为(故意犯罪预备除外)与结果回避的可能性。

(三) 故意与过失的关系

观点一:对立关系。即认为故意和过失相互排斥,不能将故意行为认定为过失犯罪;在行为人的心理状态不明的情况下,也不能认定为过失犯罪。

观点二:位阶关系。即认为故意与过失之间的关系,是回避可能性的高低度关系,是责任的高低度关系,也是刑罚意义的高低度关系。

观点二是当前理论界的通说。按照该观点,同一违法事实,如果过失情形被规定为犯罪,则故意情形一定被规定为犯罪;如果故意情形被规定为犯罪,过失的情形是否成立犯罪,取决于“法律有规定的才负刑事责任”;在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时,即在故意和过失之间存在疑问的时候,根据存疑时有利于被告人的原则,能够认定为过失犯罪。

【例】甲致乙死亡,无法证明甲是故意还是过失导致乙死亡的,按照观点一,甲无罪;按照观点二,甲成立过失致人死亡罪。

【例】甲引发火灾,无法证明甲是故意还是过失引发火灾的,按照观点一,甲无罪;按照观点二,甲成立失火罪。

【例】司法人员甲值班期间,被关押的犯罪嫌疑人乙脱逃,无法证明甲是故意放跑乙还是由于严重不负责任致使乙脱逃的,按照观点一,甲无罪;按照观点二,甲成立失职致使在押人员脱逃罪。

【例】国家机关工作人员甲一次玩忽职守行为,致使国有财产损失18万元,另一次玩忽职守行为致使国有财产损失15万元;国家机关工作人员乙一次滥用职权行为造成国有财产损失18万元,另一次玩忽职守行为造成国有财产损失15万元。司法解释规定,溢用职权造成财产损失30万元以上的,成立滥用职权罪(故意犯罪),玩忽职守造成财产损失30 万元以上的,成立玩忽职守罪(过失犯罪)。显然,无论按照观点一还是观点二,甲的行为都成立玩忽职守罪,造成财产损失33万元;但是按照观点一,乙的行为既不成立滥用职权罪,也不成立玩忽职守罪,结局是无罪;按照观点二,乙的行为成立玩忽职守罪,造成经济损失33 万元,因为滥用职权符合玩忽职守的构成要件,即可以将滥用职权造成的经济损失评价为玩忽职守造成的经济损失。

【例】行为人致使被害人死亡。判断行为人的责任形式,首先要判断行为人对死亡有没有故意,如有,则认定为故意杀人罪,不需要考虑其他犯罪;如无,则进一步判断行为人是否有伤害的故意,如有,且行为人对死亡具有预见可能性,则认定为故意伤害(致死)罪;如果没有伤害故意,则再判断行为人对死亡有无过失,如有,则认定为过失致人死亡罪;如无,则认定为意外事件。

二、故意的分类

(一) 直接故意

1、认识因素。直接故意的认识因素是明知自己的危害行为对特定对象造成危害结果,而非指单纯认识危害结果的发生。

(1) 一般认识内容
① 明知自己行为的内容与社会意义。个别犯罪(例如,非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪)还要求认识到行为发生的特定时间、地点、方法。但行为的违法性(形式的违法性)认识不属于故意的认识内容。
② 对行为对象的认识。大多数犯罪对行为对象有特殊要求,成立故意犯罪要求行为人认识到其特定对象。例如,窝藏罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是或者可能是犯罪的人,拐骗儿童罪的成立要求行为人明知自己拐骗的是或者可能是儿童,贩卖毒品罪的成立要求行为人明知自己贩卖的是或者可能是毒品(不要求认识到毒品的种类和名称),盗窃枪支罪要求行为人明知自己盗窃的是或者可能是枪支等等。
③ 对危害结果(包括侵害结果与危险结果)的认识。即要求行为人认识到构成要件的结果,而不要求非常具体。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况;行为人所明知的是哪一种情况,应以行为人自身的认识为准,不以客观事实为准。
④ 对特定构成身份的认识。对于故意的真正身份犯而言,行为人认识到其具有的定罪身份,才可能成立故意犯罪。
⑤ 对不存在违法阻却事实的认识。假想防卫、假想避险等不成立故意犯罪的原因就是因为行为人没有认识到不存在违法阻却事实。如果明知他人假想防卫而故意“帮助”他人的,成立故意犯罪的间接正犯。
⑥ 因果关系具体发展过程是否属于故意的认识内容,存在不同的观点。
观点一认为,由于因果关系属于构成要件要素,故只有行为人认识到具体因果发展进程才可能成立故意。
观点二(通说)认为,由于因果关系不属于构成要件要素,成立故意不要求行为人认识到具体的因果发展进程,至多只要求行为人认识到自己的行为会导致结果的发生。

(2) 对符合规范要素事实的认识
① 对于符合记述的构成要件要素的事实,行为人在认识到单纯事实的同时,就能认识行为的社会意义,进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。
② 对于符合规范的构成要件要素的认识,不需要行为人认识到作为判断标准的法律法规、经验法则或者一般人的价值观念,但要求行为人认识到作为判断基础的事实。
第一,就经验法则的评价要素和法律的评价要素而言,只要行为人认识到作为评价基础或者判断资料的事实,就应当认定行为人认识到了规范的构成要件要素。
【例】只要甲认识到了自己的行为会使大量的对象物燃烧,或者认识到火势会蔓延到其他对象物,就能肯定甲认识到自己的行为会“危害公共安全”。
【例】只要甲认识到自己所破坏的是正在使用中的公共汽车的关键部位(如刹车装置等),就能肯定甲认识到了自己的行为“足以使汽车发生倾覆、毁坏危险”。
【例】只要甲认识到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中,就能肯定甲认识到了该财产属于公共财产(《刑法》第91条第2款)。
【例】只要甲认识到警察持逮捕证逮捕嫌疑人,就能肯定甲认识到了警察在“依法”执行职务。
【例】对于不真正不作为犯中的作为义务,只要行为人对产生作为义务的事实具有认识,就应认定其对作为义务有认识。① 只要甲明知自己的幼女掉入河中,就可以认定其对作为义务具有认识,其能够救助却不救助的行为成立不作为的故意犯罪;② 只要甲明知自己的幼女掉入河中,即使其误以为自己没有救助义务的,也应认为其对作为义务具有认识,应肯定故意的成立;③ 如果甲误以为掉入河中的是与自己无关的乙的幼女,因而没有救助的,则因为缺乏对规范的构成要件要素的认识,而不成立故意犯罪(如果应当预见这一事实,则可能成立过失犯罪)。
第二,就社会评价要素而言,不要求行为人了解规范概念的法律定义,只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可,或者说,行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。
【例】甲虽然不明知《刑法》第237条的“猥亵”的规范意义,却认识到自己实施的是“占妇女便宜”的行为时,就能认定行为人具有狠亵妇女的故意。
【例】只要行为人明知自己的行为使对方“感觉难堪”,就能认定行为具有侮辱对方的故意。
【例】甲不明知“淫秽”的法律概念,不确定其贩卖的是“淫秽”物品,但认为其贩卖的是黄色物品、下流物品、毛片、A片、色情片、“岛国片”等,客观上贩卖的确实是淫秽物品时,就能认定甲认识到了自己贩卖的是淫秽物品。
【例】甲不认为其贩卖的是淫秽物品,也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品,但购买者均将其视为淫秽物品,客观上甲贩卖的的确是淫秽物品的,可以认定甲认识到了自己所贩卖的是淫秽物品(间接故意)。

(3) 不需要认识的内容
① 结果加重犯中的加重结果,不需要行为人认识,但至少要求行为人具有认识的可能性。
② 客观的超过要素:有的客观构成要件要素,不需要与之相对应的主观内容,即不要求行为人对该要素有认识,只要求具有认识的可能性。
【例】盗窃罪客观条件中的“数额较大”和“多次盗窃的”性质不同:“数额较大”属于客观构成要件要素,只有行为人认识到“数额较大”才能成立盗窃罪; “多次盗窃的”属于客观的超过要素,成立盗窃罪不要求行为人认识到这一要素。〔注:盗窃罪中的“数额较大”属于规范的构成要件要素,不要求行为人认识到具体数额的多少,只要行为人认识到财物的自然属性或者认识到财物“比较值钱”,该财物客观上又达到了数额较大的标准,就可以认定行为人认识到“数额较大”。〕
【例】滥用职权罪的成立要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,这属于客观的超过要素。
【例】警察甲与警察乙一起出差,途中,甲丢失了枪支,打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告,甲没有及时报告,最终导致发生严重结果。对丢失枪支不报罪中“造成严重后果”的理解不同,存在两种观点:过失犯罪说与故意犯罪说。通说认为,丢失枪支不报罪是故意犯罪,“造成严重后果”是客观的超过要素。如果将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪,甲成立丢失枪支不报罪的正犯,乙成立教唆犯。如果认为丢失枪支不报罪为过失犯罪,则甲成立丢失枪支不报罪(故意可以评价为过失),但乙不成立教唆犯,也不成立间接正犯,可能只能得出无罪的结论。
【例】当刑法分则条文使用“非法”一词只是对违法性的提示(或者说提示可能存在违法阻却事由)时,不要求行为人认识到自己的行为“非法”。例如,《刑法》第238条第1款“非法拘禁”“非法剥夺他人人身自由”中的“非法”,只是对违法性的提示,不是故意的内容,即只要行为人认识到自己的行为剥夺了他人的人身自由,也无违法阻却事由的认识,就具备了故意的认识因素;如果行为人误以为自己剥夺吸毒者人身自由的行为是合法的,则属于违法性认识错误,不影响故意的成立。

2、意志因素

即希望危害结果的发生。

3、直接故意的类型

(1) 行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且希望、追求这种结果发生。
(2) 明知自己的行为必然发生危害社会的结果而继续实施行为,而不论意志因素。

(二) 间接故意

1、含义。认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果;意志因素是放任危害结果的发生。

2、间接故意的三种情况
(1) 行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。
【例】猎人甲为了击中野兔而对可能击中旁边的小孩持放任态度。
(2) 行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。包括:①为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。②对某一对象实施犯罪行为时,放任对另一对象造成危害结果。
【例】妻子为了毒杀丈夫,在丈夫的食物中投放毒药,明知孩子可能分食食物,仍然放任孩子死亡。
(3) 在瞬间情绪冲动下,不计后果地实施危害行为,放任危害结果发生的情况。
【例】实践中发生的突发性“捅刀子”案件,行为人对于导致被害人死亡或者重伤或者轻伤都有认识并放任其发生,无论导致哪种结果,都属于间接故意。

(三) 直接故意与间接故意的关系

1、二者不是对立关系,二者在法律上的地位相同。因此,不能说“有的犯罪只能由直接故意构成,不能由间接故意构成”,也不能说“有的犯罪只能由间接故意构成,不能由直接故意构成”。

2、只要证明行为人认识到了构成要件事实,并对危害结果具有放任态度,即使无法证明行为人希望结果的发生,或者不能证明行为人是否认识到危害结果必然发生,也应认定为间接故意。

(四) 特殊故意形式

1、概括故意
认识到结果确实发生,但结果发生的行为对象的个数或者具体哪个对象不确定,或者行为人不清楚自己的第一个行为是否导致结果发生,为了确保结果发生,又实施第二个行为。行为人对具体结果存在故意。
【例】在电话亭里放置加入了毒药的饮料,导致拾取并饮用了该饮料的人死亡的,成立故意杀人罪。
【例】甲以杀人故意将乙推下悬崖,但不确定乙是否死亡,于是用石头砸乙。事后查明,乙系被砸死。甲成立故意杀人罪既遂。

2、择一故意
行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果,但不确定哪个行为对象会发生结果。
【例】逃犯甲的手枪内仅有一发子弹,明知可能只击中警察乙或者明知只可能击中乙带着的警犬,但不可能同时击中乙和警犬(或者甲明知可能只击中警察乙或者也可能只击中警察丙,但不可能同时击中乙和丙)。客观上存在以下可能:①仅打中警犬(或丙);②仅打中乙;③既没打中乙也没打中警犬(或者丙);④同时打中乙和警犬(或者丙)。
观点一认为:甲只对发生的危害结果成立故意犯罪既遂。情形①仅成立故意毁坏财物罪既遂(或者仅对丙成立故意杀人罪既遂);情形②仅对乙成立故意杀人罪既遂;情形③不成立犯罪;情形④成立对乙的故意杀人罪既遂与故意毁坏财物罪既遂(或者对丙的故意杀人罪既遂)。
观点二认为:只处罚一个(既遂或者未遂的)重罪。情形①②③的结论与观点一相同,情形④仅成立故意杀人罪既遂,而不评价故意毁坏财物的事实(但无法区分杀乙和杀丙的轻重)。
观点三(通说)认为:行为人对两个构成要件结果都有认识(行为人对数个结果有故意,而非数个故意),故当行为导致两个结果时,行为人应对两个结果承担故意责任;如果行为仅导致轻罪结果发生但存在导致重罪结果的危险时,行为人也应对重罪的未遂犯承担责任。由于行为人仅有一个行为,应以想象竞合犯论处。

3、犯意转化
由此罪转化为彼罪,不能数罪并罚。
(1) 行为人以此犯意实施犯罪的预备行为,却以彼犯意实施犯罪的实行行为。(通说)认为,应认定为想象竞合犯,从一重罪论处。
(2) 在实行犯罪的过程中犯意改变,但要求两个行为所侵犯的法益具有包容关系。其处理原则是犯意升高者,从新意(变更后的意思),犯意降低者,从旧意(变更前的意思),但有成立中止的可能性。
【例】甲在故意伤害他人的过程中,改变犯意,杀死他人的,成立故意杀人罪。再如,乙见他人携带装有现金的提包,起抢夺之念,在抢夺过程中转化为对人使用暴力,将他人打倒在地,抢走提包的,成立抢劫罪。又如,丙本欲杀死他人,在杀害过程中,发现已将他人打伤,遂改变犯意,停止侵害行为的,成立故意杀人罪中止。

4、另起犯意
在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后,又另起犯意实施另一犯罪行为,应当成立数罪。
【例】甲对乙实施伤害行为,致乙昏迷。此时,甲发现乙戴有首饰,见财起意将乙的首饰转移为自己占有。由于甲所侵犯的两个法益之间没有包容关系,则属于另起犯意,成立故意伤害罪与盗窃罪,数罪并罚。

5、行为对象转换
行为人在实行犯罪的过程中,有意识地转换行为对象。
(1) 如果行为对象体现了相同法益,而且不属于专属法益,应成立一罪。
【例】甲原本打算盗窃乙的财物,侵入了乙、丙合住的房间,仅盗窃了丙的财物的,虽然财产法益主体不同,但财物不属于专属法益,故甲仅成立盗窃既遂一罪。
(2) 如果行为对象虽然体现相同法益,但属于专属法益的,应成立(同种)数罪(司法实践中,对于同种数罪,通常以一罪论处)。
【例】甲为了强奸乙女,在其饮食中投放了麻醉药。但甲意外发现乙女与丙女均昏迷,而且丙女更漂亮,于是仅奸淫了丙女。由于性的自主决定权属于个人专属法益,故甲的行为成立对乙女的强奸罪中止和对丙女的强奸罪既遂。
(3) 如果行为对象分别体现了不同法益,则应数罪并罚(属于另起犯意)。
【例】甲为了抢劫普通财物,而对乙实施暴力,在强取财物时,发现乙的提包内不仅有财物而且有枪支,便使用强力仅夺取了枪支。由于普通财物与枪支具有不同的法益性质,故甲的行为成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂,数罪并罚。

【例】关于罪过,下列哪些选项是错误的?
A. 甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失,但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时,就不存在罪过(√)
B. 甲故意举枪射击仇人乙,但因为没有瞄准,将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂
C. 甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤,不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会,直扑甲身,情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪,而属于意外事件(√)
D. 甲因疏忽大意而致人死亡,甲应当预见而没有预见的危害结果,既可能是发生他人死亡的危害结果,也可能只是发生他人重伤的危害结果(√)

三、具体事实认识错误

行为人的认识内容与客观构成事实不一致。认识错误理论所要解决的问题是,能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任,即事实认识错误理论解决故意问题。无论采取何种学说,都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。

事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

具体的事实认识错误,又称同一犯罪构成内的错误,即行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。对于具体的事实认识错误,存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时,才成立故意犯罪。法定符合说(通说)认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意犯罪。

(一) 对象错误

1、概念。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。

2、处理原则

(1) 一般认为,具体符合说与法定符合说的结论一致,即该错误不影响犯罪故意的认定,只成立故意犯罪一罪。
【例】甲意图杀死乙,当其得知乙当晚在单位值班室值班时,即放火将值班室烧毁,其结果却是将顶替乙值班的丙烧死。
本案中,甲错将丙当作乙杀死,属于对象错误。
观点一认为,按照法定符合说,甲客观上杀人,主观上有杀人故意,在故意杀人罪范围内主客观一致,甲成立故意杀人罪既遂(直接故意)。
观点二认为,按照具体符合说,客观上甲针对眼前这个特定的人实施了杀人行为,主观上也有杀死眼前这个特定的人的故意,在杀死眼前这个特定的人的事实范围内,甲的行为主客观一致,甲成立故意杀人罪既遂(直接故意)。换言之,无论按照法定符合说还是具体符合说,甲对丙都成立故意杀人罪既遂,而
对乙不成立犯罪,因为甲对乙不存在犯罪行为。

(2) 在选择性罪名中,如果行为人就选择性事项出现事实认识错误的,具体符合说和法定符合说的结论并不一致。
【例】甲误将15周岁的少女当作13 周岁的男童而拐卖给他人。
本案中,甲误以为15周岁的少女是不满14周岁的男童而拐卖的,适用具体事实认识错误中对象错误的处理原则。
观点一认为,按照具体符合说,行为人想拐卖的是“那个男童”,但事实上却拐卖了“那个妇女”,儿童与妇女虽然都是人,但是《刑法》第240条(拐卖妇女、儿童罪)并没有使用“人”这个上位概念。所以,按照具体符合说,甲构成拐卖儿童罪未遂(或者不能犯),对拐卖妇女属于过失,不构成犯罪。
观点二认为,按照法定符合说,妇女、儿童都是本罪的对象,法律性质与法定刑一样,以客观事实定罪,甲构成拐卖妇女罪既遂。

(二) 打击错误(方法错误)

由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况,但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。打击错误在本质上属于结果错误,即发生了行为人之前并无认识的其他结果。

【例】甲意图杀乙,因未瞄准乙而打死附近的丙。
本案中,甲的行为属于打击错误。存在不同观点:
观点一认为,按照具体符合说,甲对乙构成故意杀人罪未遂;对丙缺乏杀人故意,仅构成过失致人死亡罪,属于想象竟合犯,从一重罪论处。该观点尊重甲仅有一个杀人故意的事实,但最终甲无法承担杀人既遂的责任,有扭曲事实嫌疑,无法实现罪刑相适应原则。
观点二认为,按照法定符合说中的数故意说,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂,因为甲以杀人故意实施的行为,对导致他人死亡的结果均存在杀人故意,二者属于想象竞合犯。该观点的处理结论合理,但如何解释行为人对乙、丙均具有杀人故意,是个难题,有扭曲事实嫌疑。
观点三认为,按照法定符合说中的一故意说,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成过失致人死亡罪,二者属于想象竞合犯。该观点与具体符合说的结论一致,具有类似的不足。
观点四认为,按照非难重点说,甲以杀人故意杀人,发生了丙死亡的实害结果,从违法、责任的角度来说,甲应对丙承担故意杀人罪既遂的刑事责任。因甲仅有一个杀人行为、一个杀人故意,故甲对其他人无法从规范评价层面认定故意犯罪,仅存在过失,而甲对乙未导致其他实害结果,故不构成犯罪。相比较而言,该观点避免了前述其他观点的不足,更具有合理性。

◔ 注意:对象错误的情形通常客观上只有一个行为、一个对象、一个结果,即只有一个违法事实,只是行为人主观上对行为对象的认识发生了偏差。而方法错误通常表现为一个行为、多个对象、多个结果,即客观行为的偏差导致其他结果的出现,故方法错误通常存在想象竟合的问题。对象错误和方法错误按照具体符合说和法定符合说会得出不同的结论。

(三) 因果关系错误

行为人侵害的对象没有错误,但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致,以及侵害结果推后或者提前发生的情况。

1、狭义的因果关系错误
结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。
(1) 认定狭义的因果关系错误,要求实行行为与危害结果之间在客观上必须具有因果关系;如果实行行为与危害结果之间没有因果关系,那就无所谓错误问题。
(2) 通说认为,因果关系本身不属于构成要件要素,相应地,故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态,而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可,即行为人有实现同一结果的故意,现实发生的结果与行为人所实施的行为具有因果关系,就应肯定行为人对现实结果具有故意。换言之,狭义的因果关系错误不影响故意犯罪的成立。

【例】甲以杀人故意将乙推入井中,但井中无水,乙被摔死的,甲没有对象错误,也没有方法错误,但甲致使乙死亡的因果进程偏离了甲的认识,甲对乙的死亡存在故意,甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系,故甲对乙的死亡应成立故意杀人罪既遂。

【例】①甲以杀人故意砍伤乙,由于乙是血友病患者,乙流血不止死亡。②甲为了使乙溺水死亡,而从桥上将乙推下,不想乙却在桥墩上摔死。③甲为了杀害站在悬崖边上的乙,而向乙开枪射击,不料乙受惊吓摔下悬崖死亡。在上述案件中,甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系,但与甲预想的因果发展进程不一致,属于狭义的因果关系错误,不影响故意犯罪的认定,故甲成立故意杀人罪既遂。

2、事前故意
(1) 基本概念。行为人误认为第一个行为已经造成危害结果,出于其他目的实施了第二个行为,但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。
(2) 处理意见。焦点在于第一个行为与死亡结果是否存在因果关系。肯定说认为,二者存在因果关系,则该情形属于因果关系错误,不影响故意犯罪的成立,第一个行为成立故意犯罪既遂。否定说认为,二者不存在因果关系,则第一个行为成立故意犯罪未遂,第二个行为可能成立过失犯罪。有的主张择一重罪处罚,有的主张数罪并罚。

(3) 典型案例与观点介绍
【例】甲以杀人故意对乙实施了杀人行为,误以为乙已死亡,遂实施了毁尸灭迹的行为。证据表明,乙死于毁尸灭迹行为。
本案中,甲的行为属于事前故意,存在不同处理意见:
观点一认为,甲的第一个行为成立故意杀人未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,其中有人认为成立想象竟合犯,有人主张成立数罪。该观点尊重了案件客观事实,但违反了社会的一般观念:行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人,却成立杀人未遂。
观点二认为,将甲的前后两个行为视为一个行为,将支配行为的故意视为概括的故意,故只成立一个故意杀人既遂。这种观点的处理结论合理,但有歪曲事实的嫌疑。
观点三认为,类似案件分两种情形:如果甲在实施第二个行为之际,对于死亡持未必的故意(或间接故意),则整体上成立一个故意杀人既遂;如果在实施第二个行为之际,相信死亡结果已经发生,则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。该观点存在疑问,客观事实完全相同,只因行为人是否误信结果发生,就决定是否将行为分割为两个行为,缺乏理由。
观点四认为,甲造成乙休克的行为具有导致乙死亡的可能性,属于杀人的实行行为,杀人后毁尸灭迹的行为具有通常性,不属于异常的介入因素。甲的第一个行为与死亡结果之间具有因果关系,只是客观的因果发展进程与行为人预想的因果进程不一样,这属于因果关系错误,而因果关系错误不影响故意的认定,即现实发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致,故应以故意杀人罪既遂论处。

◔ 注意:如果介入了异常、罕见、偶然的因素独立导致结果发生,则不属于事前故意。
【例】甲故意杀乙,误以为乙已经死亡,遂对乙实施“奸尸”行为,但尸检报告表明:“奸尸”行为导致乙死亡。本案中,杀人后的奸尸行为属于异常、偶然、罕见的介入因素,并独立导致了死亡结果的发生,故甲的杀人行为与乙的死亡之间不存在因果关系,不属于事前故意的情形。甲成立故意杀人罪未遂、侮辱尸体罪既遂与过失致人死亡罪(其中侮辱尸体罪与过失致人死亡罪属于想象竟合犯),应当数罪并罚。

3、犯罪构成的提前实现
(1) 基本概念,行为人本想第二个行为导致危害结果,但第一个行为却导致了危害结果,即提前实现了行为人所预想的结果。
(2) 处理意见。第一个行为能不能评价为着手实行犯罪的行为以及行为人是否具有着手实行的意思。

【例】甲想杀害身材高大的乙,打算先用安眠药使乙昏迷(第一个行为),然后勒乙的脖子(第二个行为),致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多,乙吞服安眠药后死亡。
本案中,甲的行为属于犯罪构成的提前实现。
观点一认为,甲的第一个行为具有导致乙死亡的具体、紧迫危险性,属于类型化的杀人行为;该行为导致了乙的死亡,二者之间具有刑法上的因果关系。甲在实施该行为时,明知自己的行为可能导致乙死亡,仍然实施该行为,至少放任乙的死亡,表明甲具有杀人既遂的故意。虽然甲预想的杀人进程与实际发生的因果流程不一致,但这只是因果关系错误的问题,不影响杀人故意的认定,故甲成立故意杀人罪既遂一罪。
观点二认为,甲的第一个行为虽然具有导致乙死亡的具体、紧迫危险性,属于杀人的实行行为。但甲在实施该行为时并无以此剥夺乙生命的故意,即缺乏既遂的故意,故甲不承担故意杀人罪既遂的责任,而是成立故意杀人罪未遂。虽然甲对于乙的死亡不承担故意杀人罪既遂的责任,但甲对于第一个行为致使乙死亡至少存在过失的罪过心理,应承担过失致人死亡罪的责任,与故意杀人罪未遂属于想象竞合犯。
观点三认为,甲的第一个行为只是为杀人而实施的预备行为,甲缺乏着手杀人的故意,甲成立故意杀人罪预备。甲的第一个行为导致了乙的死亡,二者之间具有因果关系,但甲不承担故意责任,而应对致人死亡的事实承担过失的责任,故甲成立过失致人死亡罪,与故意杀人罪预备属于想象竟合犯。

【例】妻子为杀害丈夫,准备有毒咖啡打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前,妻子去超市购物。但在妻子回家前,丈夫提前回家喝了咖啡而死亡。妻子准备有毒咖啡的行为,只是属于故意杀人罪的预备行为;丈夫偶然提前回家喝咖啡死亡时,妻子没有实行杀人的故意,故对丈夫的死亡只能成立过失致人死亡罪。换言之,妻子的行为成立故意杀人罪预备与过失致人死亡的想象竞合犯。

【例】甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏,但刚拿起贵重物品时,贵重物品从手中滑落而摔坏。如果认为甲拿起财物只是故意毁坏财物的预备行为,则甲的行为属于故意毁坏财物的预备(不可罚)与过失毁坏财物(不可罚);如果认为甲拿起财物属于故意毁坏财物的实行行为,则甲成立故意毁坏财物罪既遂。

四、抽象的事实认识错误

抽象的事实认识错误,又称不同犯罪构成间的错误,即行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成,即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成。包括对象错误、方法错误,不存在因果关系错误。

1、抽象符合说。在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内,承认故意犯的既遂。一般认为,应在轻罪的限度内认定故意。
(1) 以甲轻罪的故意实现了乙重罪的事实时,是甲轻罪的既遂与乙重罪的过失的想象竞合。例如,以毁坏财物的故意致人死亡时,是毁坏财物罪的既遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
(2) 以乙重罪的故意实现了甲轻罪的事实时,是对乙重罪的未遂(或不能犯)与对甲轻罪的故意犯的既遂,将二者合一按较重一方的罪(杀人罪)的未遂(在不能犯的场合,按毁坏财物罪的既遂)处断。

2、法定符合说(通说)。不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。但是,即使构成要件不同,如果犯罪是同质的,那么,在重合的范围内,成立轻罪的故意既遂犯。换言之,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。

3、具体表现
(1) 主客观没有重合内容。
【例】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出卖“海洛因”,然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000 元,但还未来得及分赃,就被公安机关查获。甲利用不知情的乙实施了诈骗行为,甲成立诈骗罪的间接正犯。乙主观上具有贩卖毒品的故意,客观上是诈骗行为。按照抽象符合说,乙成立贩卖毒品罪未遂(或主张不能犯)与诈骗罪既遂的想象竞合犯;按照法定符合说,乙的行为主客观不具有一致性,不成立犯罪。
(2) 主观上想犯轻罪,客观上却触犯重罪。如果客观事实在法律评价上能评价为轻罪的客观事实,则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂,因为行为人没有认识到重罪的客观事实(但对重罪事实可能成立过失犯罪,与轻罪既遂成立想象竞合犯)。
【例】甲想盗窃普通财物,客观上盗窃了枪支。按照抽象符合说,甲成立盗窃罪。按照法定符合说,甲盗窃枪支的行为符合盗窃枪支罪的客观要件,同时也符合盗窃罪的客观要件(枪支也可以评价为财物),但主观上只有盗窃罪的故意,故甲在盗窃罪范围内主客观一致,成立盗窃罪;甲的行为不构成盗窃枪支罪,因为甲没有盗窃枪支的故意。
【例】甲误将他人占有的财物当作遗忘物而非法据为己有。本案中,甲虽然在客观上实施的是盗窃行为(重罪),具有盗窃罪的违法性。但主观上仅具有侵占遗忘物(轻罪)的故意,缺乏盗窃罪的有责性。由于可以将他人占有的财物评价为遗忘物,故甲的行为在侵占罪范围内主客观一致,成立侵占罪。
(3) 主观上想犯重罪,客观上却发生轻罪的结果。按照法定符合说,如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意,那么,根据案件具体情形是否成立重罪未遂,存在有两种处理结论:①当案件存在重罪的实行行为,并导致了重罪的危险结果时,则成立重罪未遂,同时也成立轻罪(既遂)的,应认定为重罪未遂与轻罪(既遂)的想象竞合犯,从一重罪处罚。②如果没有重罪的实行行为,或者没有重罪的危险结果,则不成立重罪未遂,只是成立轻罪(既遂)。
【例】甲本欲射杀乙,但因没有瞄准,而将乙身边的珍贵文物打坏。甲成立故意杀人罪未遂与过失损毁文物罪,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。如果毁坏的是其他贵重财物(如汽车等),由于过失毁坏财物不成立犯罪,故只成立故意杀人罪未遂一罪。
【例】甲意图盗窃警察配枪,但仅窃取到警察其他财物。由于甲有盗窃枪支的可能性,故甲成立盗窃枪支罪未遂与盗窃罪既遂,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。如果甲误以为乙持有枪支而盗窃,但只盗窃了乙的普通财物,而且乙根本没有枪支的,由于不存在重罪的危险,不成立盗窃枪支罪。但盗窃枪支的故意可以评价为盗窃财物的故意,故在盗窃罪范围内主客观一致,仅成立盗窃罪。
【例】甲误将他人的遗忘物当作他人占有的财物“盗”走。甲成立侵占罪一罪,而不成立盗窃罪,因为客观上盗窃罪的对象即他人占有的财物并不存在。对甲盗窃罪的故意来讲,属于不可罚的(对象)不能犯。
【例】甲误以为乙的提包内装的是枪支,而实施抢夺行为,但取得的只是数额较大的普通财物。一方面,甲的行为符合抢夺罪的客观要件;另一方面,枪支可以评价为财物,甲抢夺枪支的故意也就包含了抢夺财物的故意,因此,甲成立抢夺罪。对甲抢夺枪支的故意来讲,属于不可罚的(对象)不能犯。
【例】甲误将劣药当作假药而销售,造成严重后果。甲主观上是销售假药罪的故意,客观上是销售劣药罪的行为。按照抽象符合说,甲成立销售假药罪未遂(或主张不能犯)与销售劣药罪既遂的想象竟合犯。按照法定符合说,甲的行为在销售劣药罪范围内主客观一致,仅成立销售劣药罪。

五、其他事实认识错误

(一) 违法阻却事由的认识错误

1、假想的正当行为。假想的正当行为,不属于违法性认识错误,而是事实错误,阻却故意。如果行为人主观上存在过失,则成立过失犯罪,否则属于意外事件。

2、利用假想正当行为的情形。如果甲明知乙假想防卫而故意“帮助”乙的,甲的行为属于利用乙的过失行为(或者意外事件)的间接正犯。当然,如果甲的行为不符合间接正犯的成立条件,可能是乙的违法行为的帮助犯(乙的行为属于违法行为,因为故意不属于违法要素)。

(二) 故意与认识错误认定中的几个特殊问题

1、同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误。应视为具体的事实认识,按照法定符合说处理,不影响故意的认定与加重法定刑的适用。例如,误将抢险物资当作军用物资,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,不影响加重法定刑的适用(可谓具体的对象错误)。

2、同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误。按照抽象的事实认识错误处理,只能认定为普通情形。例如,以为是普通财物而抢劫,但事实上抢劫了军用物资的,只能认定为普通抢劫罪,不能适用加重的法定刑。

【例】关于认识错误的判断,下列哪些选项是错误的?
A. 甲为使被害人溺死而将被害人推入井中,但井中没有水,被害人被摔死。这是方法错误,甲行为成立故意杀人罪既遂(√)
B. 乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死,但未待实施勒杀行为,被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现,乙行为成立故意杀人罪既遂
C. 丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某,但因写错地址而寄给了汪某,汪某吃后死亡。这既不是对象错误,也不是方法错误,丙的行为成立过失致人死亡罪(√)
D. 丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人罪既遂

【例】(1)甲想打电话诈骗有钱的乙,不料打给了丙。甲未听出丙的声音,以为是乙,对丙诈骗了5万元。根据X,甲构成诈骗罪既遂。(2)甲误以为15周岁的女孩乙是不满14 周岁的男童,将其拐卖,根据Y,甲构成拐卖儿童罪未遂。下列哪一选项是正确的?
A. X是具体符合说,Y是法定符合说
B. X是法定符合说,Y是抽象符合说
C. X、Y均可以是法定符合说
D. X、Y均可以是具体符合说(√)

六、犯罪过失

(一) 过于自信的过失

又称有认识的过失,是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。

1、其中“已经预见”包含以下内容:行为人能够预见结果可能发生;行为人曾预见过结果的发生,而且由于行为人否认了结果的发生,故从结局或者整体上说没有认识结果的发生。

2、其中“轻信能够避免”属于表面的构成要件要素,是行为人继续实施行为的主观原因。行为人在已经预见危害结果的同时还实施该行为,是因为行为人凭借一定的主客观条件,相信自己能够避免结果的发生,但所凭借的主客观条件并非真实可靠(过高估计自己的主观能力、不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用或者误以为结果发生的可能性很小而可以避免危害结果的发生)。

◔ 注意区分间接故意:间接故意反映了行为人对法益的积极蔑视态度;过于自信的过失反映了行为人对法益消极不保护的态度。
① 间接故意的行为人在行为时“明知”结果发生的可能性,而过于自信过失的行为人是暂时地“预见”结果发生的可能性,在行为时又否认了结果发生的可能性。
② 间接故意通常是为实现其他意图而实施行为,主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生,而过于自信过失的行为人之所以实施其行为,是因为考虑到可以避免结果的发生。
③ 间接故意是放任结果的发生,结果的发生符合行为人的意志,而过于自信的过失不要求行为人放任结果发生。

【例】甲贩运假烟,驾车路过某检查站时,被市场监督执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时,甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放,甲为摆脱乙,在疾驶时突然急刹车,导致乙头部着地身亡。本案中,甲在认识到乙有死亡的可能性的时候,没有采取防止结果发生的措施,而是放任死亡结果的发生,故甲对乙死亡的心理态度属于间接故意。

【例】甲意图杀害妻子乙。某日早展,甲在给乙炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。甲为防止其6岁的儿子丙吃饼中毒,将丙送到幼儿园,并嘱咐其子等他来接。不料乙当日提前下班后将其子接回,并与其子一起吃油饼。甲闻讯赶回家中,乙、丙已中毒身亡。本案中,甲明知其行为有导致乙死亡的可能性,但仍然实施该行为,积极追求、希望乙死亡,所以甲对乙的死亡具有直接故意。甲实施行为时预见丙可能死亡,为防止该结果,“将其子送到幼儿园,并嘱咐其子等他来接”,甲认为这一举措可以避免丙死亡,但最终丙仍然死亡,故甲对丙的死亡不是间接故意,而是过于自信的过失。

【例】甲为毒杀其妻乙,在其妻食物中投放毒药,看着其子丙与其妻分食食物而不做任何表示,乙、丙均中毒死亡。本案中,甲在认识到其子可能被毒死的情况下,没有采取任何可能防止结果发生的措施,对其子的死亡结果听之任之,采取了放任的态度,属于间接故意。须注意:甲对丙的死亡并非认识到必然发生,而只是认识到死亡可能发生,故甲对丙的死亡不是直接故意。

【例】甲、乙二人站在山顶,见山下有一老人,甲对乙说:“你说将这块石头推下去能否砸着那老头? ”乙说:“能有那么巧?”于是二人合力将一块石头推下山,结果将老人砸死。观点一认为,间接故意的“放任”并不完全等同于听任,而是在认真地估算之后所作的“听任”;如果没有进行认真估算就贸然行动,即使表面上看像“听任”结果发生,也不能评价为放任。故甲、乙二人属于过于自信的过失。观点二认为,因为甲、乙二人无论对结果持漠不关心的无所谓态度,还是内心决定由推石头的客观行为任意决定老人死亡与否,甲、乙都接受了老人死亡的结果,虽然不希望老人死亡,但也不反对老人死亡,故应认定为间接故意。

(二) 疏忽大意的过失

又称无认识的过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的责任形式。

1、“应当预见”,是指行为人有预见义务,其核心在于判断行为人是否具有结果的预见可能性(应当预见的内容是法定的危害结果,即构成要件意义上的实害结果,而非任何结果。判断行为人能否遇见的基础是行为人的智能水平、行为本身的危险程度以及行为时的客观环境)。

2、“因为疏忽大意而没有预见”,属于表面的构成要件要素,在行为人是故意还是过失存在疑问的场合,只要认定行为人“没有预见”,就表明行为人没有故意,只能成立过失。

◔ 注意区分意外事件:意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因引起的情形,不成立犯罪。意外事件表现为不能够预见结果,疏忽大意过失表现为能够预见结果。

【例】过失致人死亡罪中,行为人应当预见的就是自己的行为可能导致他人死亡的危害结果,而非导致他人重伤的结果。而过失致人重伤罪中行为人应当预见的结果才是自己的行为可能导致他人重伤的结果。

【例】甲在人迹罕至的深山老林打猎,误把药农乙当作猎物打死的,甲不可能预见其行为可能导致他人死亡的危害结果,故甲不存在过失,属于意外事件。

【例】下列哪些案件不构成过失犯罪?
A. 老师因学生不守课堂纪律,将其赶出教室,学生跳楼自杀(√)
B. 汽车修理工恶作剧,将高压气泵塞入同事肛门充气,致其肠道、内脏严重破损(√)
C. 路人见义勇为追赶小偷,小偷跳河游向对岸,路人见状离去,小偷突然抽筋溺毙(√)
D. 邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下,遂伸手去接,因未能接牢,儿童摔成重伤(√)

七、目的与动机

(一) 目的

犯罪目的,是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果(包括犯罪行为所形成的状态等)。
目的在部分犯罪中具有区分罪与非罪的机能,在部分犯罪中具有区分此罪与彼罪的机能。按照主流观点,目的犯不仅存在于直接故意犯罪中,也存在于间接故意犯罪中。

1、目的犯中的目的包括成文与非成文两种情形。
【例】贷款诈骗罪、集资诈骗罪中的“非法占有目的”属于成文的构成要件要素,信用卡诈骗罪、盗窃罪等的“非法占有目的”属于不成文的构成要件要素。

2、目的犯分为三种情形
(1) 存在与目的相对应的客观事实,这种情形不属于主观的超过要素。其中目的的规定部分可以删除,而不会影响犯罪的认定。如高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”。
(2) 行为人实施符合构成要件的行为就可以(但并非必然)实现的目的(断绝的结果犯)。如贷款诈骗罪中“非法占有贷款的目的”。
(3) 行为人实施符合构成要件的行为后,还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的(短缩的二行为犯),而且不要求行为人自己具有确定的目的。在这种目的犯中,目的实现与否,既不影响犯罪的成立,也不影响犯罪既遂的认定,即这种目的犯的既遂与未遂,应以第一个行为的结果发生与否为标准。如绑架罪中“以勒索财物为目的”,属于这种情形。

(二) 动机

犯罪动机,是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“徇私”。

八、消极的责任要素

◐ 法条:
第十七条【年龄对责任能力的影响】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。
对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。
〔注:本条为2020年12月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案(十一)》第1条所修正。原法条为:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”〕
第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

1、绝对无刑事责任时期(完全无刑事责任时期)
不满12周岁的人,不承担刑事责任。按照客观的违法性论,不满12周岁的人实施的杀人行为属于违法行为,可以对其进行正当防卫;不满12周岁的人和他人可能成立共同犯罪,但不满12周岁的人由于未达到刑事法定年龄,不负刑事责任。

2、相对负刑事责任时期
(1) 已满12周岁不满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。
(2) 已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
◔ 注意:这里的“犯罪”,是指具体犯罪行为,而不是具体的罪名,即行为人所实施的某种行为包括了上述列举的犯罪行为时,应当根据触犯的具体罪名追究刑事责任。

3、完全负刑事责任时期
已满16 周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

4、减轻刑事责任时期
(1) 已满12周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。
(2) 犯罪时(非审判时)已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

5、刑事法定年龄的认定
(1) 法定年龄应以周岁为计算原则,以实足年龄为准,自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁。
(2) 法定年龄以实施行为时为基准进行计算。但是,如果行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务,则可能根据不作为犯罪的时间进行计算法定年龄。
(3) 如果确定行为人已经达到刑事法定年龄,但无法确定生日或者具体年龄,不影响刑事责任的判断。
(4) 对于继续犯,只要行为持续期间行为人达到法定年龄,就应当追究其刑事责任。

(三) 期待可能性

1、概念
根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为,行为人就具有责任;如果不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。

【例】已婚妇女甲,因自然灾害流落异乡,因生计无着落,再与他人形成事实婚姻的,或者配偶外出,长期下落不明,致使家庭生活困难,再与他人形成事实婚姻的,或者因强迫、包办婚姻、因婚后受虐待而外逃,与他人形成事实婚姻的,或者已婚妇女因被拐后与他人形成事实婚姻的,虽然客观上甲实施了重婚行为,主观上具有重婚的故意(明知重婚的违法事实必然发生),但如果追究其刑事责任,有悖情理,因为在行为当时法律不可能期待甲实施合法行为,甲的重婚行为属于不具有期待可能性的行为,不应成立犯罪。但是,如果甲与他人前往婚姻登记机关登记结婚的,则具有期待可能性。
【例】甲盗窃他人汽车后,对该汽车实施隐藏、改变外观、出售等掩饰、隐瞒行为的,甲掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不具有期待可能性,不成立犯罪。
【例】甲为配偶或者其他近亲属作伪证的,或者帮助其毁灭、伪造证据的,或者窝藏、包庇配偶或者其他近亲属的,或者甲原本无罪,但被司法机关错误关押后单纯脱逃的,缺乏期待可能性,不成立犯罪。

2、性质
期待可能性不是故意的要素,而是有责性阻却要素。即期待可能性,是独立于故意、过失之外的、故意犯与过失犯共同的责任要素;缺乏期待可能性时,不阻却故意、过失,但阻却责任。

3、类型
期待可能性不仅存在着有无的问题(是否阻却责任),而且存在程度问题(是否减轻责任)。

4、判断思路
根据行为人当时的身体的、心理的条件和附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,判断能否期待当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

5、期待可能性的认识错误
(1) 积极错误
原本不存在丧失期待可能性的情形,但行为人误认为存在。
【例】帮助其他当事人毁灭、伪造证据的,成立帮助毁灭、伪造证据罪;如果自己毁灭、伪造自己的犯罪证据,因缺乏期待可能性而不成立犯罪。甲误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的,由于没有认识到是其他当事人的犯罪证据,故缺乏构成要件故意,不成立犯罪。
【例】甲误认为自己的生命存在紧迫危险,并误认为唯一办法是针对乙的生命进行紧急避险,进而杀害乙的,如果能期待甲当时不产生这种错误,则不能阻却责任,甲应成立故意杀人罪;如果不能期待行为人当时不产生这种错误,则阻却责任。
(2) 消极错误
原本存在丧失期待可能性的事情,但行为人误以为不存在。
【例】甲一直以为自己毁灭的是他人的犯罪证据,但实际上是自己的犯罪证据的,由于客观上甲的行为不具有期待可能性,故不承担帮助毁灭证据罪的责任。

(四) 违法认识的可能性

1、违法性认识
认识到自己的行为违反刑法,即对形式的刑事违法性的认识。违法性认识不属于故意的认识对象。在特殊情况下,如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时,则不成立故意。

2、违法性认识错误(禁止的错误)
行为人认识到了符合构成要件的事实,但不知道自己的行为被法律所禁止。
(1) 直接的禁止错误,是指对禁止规范的存在有认识错误,即误将违法行为当作合法行为而实施的情形。
(2) 间接的禁止错误,是指行为人虽然认识到行为被法律禁止,但错误地认为,在其具体案件中存在正当化规范,因而不违法,即行为人错误地为自己的违法行为建立起不存在的正当化基础。
(3) 涵摄的错误(包摄的错误),是指错误地解释构成要件要素,误认为自己的行为不符合构成要件要素的情形。
(4) 有效性错误,是指行为人知道禁止规范,但误以为该规范无效的情形。

3、违法性错误回避可能性的判断标准:主观、个别化标准。
(1) 因对法的状况产生疑问而产生的违法性错误通常可以避免,行为人原则上具有责任。
【例】因听信了规范性法律文件、司法解释、法院的判决书或者司法机关的权威性答复,而产生的违法性认识错误,通常属于不可避免的违法性认识错误,阻却责任;因听信律师、学者等个人的答复而产生的违法性认识错误,原则上是可以避免的错误,不阻却贵任。如果行为人不可能获得司法机关、主管机关的意见,只能信任律师、法律学者的意见时,而产生的违法性认识错误,属于不可避免的错误,阻却责任。
【例】甲在从事生产经营的过程中,不知道某种行为是否违法,于是以书面形式向法院咨询,法院正式书面答复该行为合法。于是,甲实施该行为,但该行为实际上违反刑法。在本案中,甲不知道该行为是否违法,咨询权威机关法院,法院正式书面答复该行为合法。在这种情况下,甲不可能认识到这种行为的违法性,所以甲主观上没有责任,不能成立犯罪。
(2) 行为人知道自己要在法的特别规制领域进行活动时,应该努力收集相关法律信息;如果产生违法性错误的,原则上属于可以避免的违法性错误,不阻却责任。
【例】从事证券交易等业务的人员,对于证券交易等领域的犯罪行为具有违法性认识的可能性,不阻却责任。
(3) 行为人知道自己的行为侵害个人、社会法益,即使存在违法性错误,也属于可避免的违法性错误,不阻却责任。
【例】行为人私自关押他人,即使认为该行为合法,其违法性错误也可以避免,不阻却责任。

◔ 注意:
(1) 如果行为人误将自己实施的合法行为当作是刑法所禁止的犯罪行为,属于幻觉犯,不构成犯罪。
(2) 行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解,不影响故意、过失的成立,不影响责任的判断,也不影响量刑。

4、事实错误与违法性错误的界限
如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就能够克服的,这属于事实错误;如果行为人的认识错误是通过对刑法规定的进一步了解就能够克服的,则属于违法性错误。

【例】关于责任年龄与责任能力,下列哪些选项是错误的?
A. 甲在不满14周岁时安放定时炸弹,炸弹于甲已满14周岁后爆炸,导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任(√)
B. 乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪,伤害过程中精神病突然发作,在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处(√)
C. 丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作,丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处
D. 戊为给自己杀人壮胆而喝酒,大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任(√)

【例】关于故意与违法性的认识,下列哪些选项是错误的?〔1〕
A. 甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪,仍买卖黄金,但事实上该行为不违反刑法。甲有犯罪故意,成立犯罪未遂(√)
B. 甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对刑法规定存在认识错误,因而无盗窃枪支罪的犯罪故意,对甲的量刑不能重于盗窃罪(√)
C. 甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由,但误以为刑法不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意,应以非法拘禁罪追究刑事责任
D. 甲知道自己的行为有害,但不知是否违反刑法,遂请教中学语文教师乙,被告知不违法后,甲实施了该行为。但事实上刑法禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

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