本节目录：
一、立法宗旨
二、认定思路
三、共犯分类
◐ 法条：第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
一、立法宗旨
共同犯罪理论存在两种学说：主客观相统一的共犯理论与违法层面的共犯理论。后者是刑法理论的通说。
(一) 主客观相统一的共犯理论
1、主体：二人以上，并要求达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人(包括自然人和单位)。
2、客观行为：共同的犯罪行为，即共犯人的行为指向同一犯罪，相互联系、相互配合，形成一个犯罪整体。
3、主观内容：共同的犯罪故意，即共犯人具有相同的犯罪故意，而且具有犯意联络和沟通。
◔ 注意：主客观相统一的共犯理论的特征：
(1) 不区分不法和责任，混合认定共同犯罪是否成立。
(2) 不区分正犯与狭义的共犯，整体认定共同犯罪是否成立。
(3) 仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性，抽象认定共同犯罪是否成立。
(二) 违法层面的共犯理论
共同犯罪与不法相联，与责任无关：共同犯罪只是解决违法层面的问题，即将违法事实归属于哪些参与人的行为，而非解决责任层面的问题。
从本质上说，共同犯罪就是解决因果关系判断的问题。按照这种学说，只要成立共同犯罪，无论各参与者能否承担责任，只要参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，也要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。
具体表现为：
1、成立共犯与故意内容、罪名是否一致无关：成立共同犯罪，不需要共同犯罪人具有相同的犯罪故意，也不需要成立相同的罪名。
2、共犯的成立与是否具有责任阻却事由无关：成立共犯与共犯人是否具有刑事责任能力、刑事法定年龄、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的违法性认识错误等责任要素无关，有责任能力者与无责任能力者可以成立共犯。
二、认定思路
两种共犯理论在一般案件中都能解决共犯问题，处理结论具有相似性。
1、主客观相统一的共犯理论认定共犯的思路：先判断责任，再判断违法内容，最后又判断责任。其判断思路存在不妥。
2、违法层面的共犯理论认定共犯的思路：
先判断是否存在符合构成要件且违法的行为，认定正犯(包括共同正犯)，确定正犯之后，就必须将结果或者危险结果归属于正犯行为。
再判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯。
接下来才判断各参与人的责任(如刑事法定年龄、责任能力、故意内容等)，进而确定参与人所触犯的罪名。
最后按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给予参与人量刑。
简言之，司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。
【例】甲、乙共谋“报复丙”，共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意。尸检报告表明，丙身上仅有一处致命伤，查不清楚是甲的行为还是乙的行为所致。
(1) 按照主客观相统一的共犯理论，甲、乙虽然都符合主体条件，共同实施了犯罪行为，但二者的故意内容不同，各自触犯的罪名不同，故很难认定二人成立共犯；如果因为甲、乙故意内容不同而不认定共犯，就应适用存疑时有利于行为人的原则，则丙的死亡结果不能归属于任何人。该观点明显不妥当。
(2) 按照违法层面的共犯理论，甲、乙实现了符合构成要件并且违法的行为(即共同对丙实施暴力的行为)，甲、乙属于共同正犯，其行为与丙的死亡结果存在因果关系，应将致使丙死亡的违法事实归属于甲、乙二人。按照有责性内容，甲具有杀人故意，不具有责任阻却事由，故甲成立故意杀人罪既遂；乙仅有伤害故意，不具有责任阻却事由，乙成立故意伤害罪，因其对死亡存在过失，故乙成立故意伤害致死的结果加重犯。该观点具有合理性。
【例】①甲、乙共同对被害人实施暴力，导致被害人死亡，但不能查明是谁实施了致命的行为。事后查明，乙是不具有责任能力的精神病患者，但甲对此并不知情。②16周岁的甲应邀为15周岁的乙的入户盗窃行为望风，乙窃取了1万元财物。③18 周岁的甲与13 周岁的乙共同轮奸了妇女。④15周岁的乙谎报年龄而被“正式”录用为警察，在办案过程中，与不具有司法人员身份的联防队员甲共同使用暴力逼取证人证言。按照主客观相统一的共犯理论，在上述案件中，由于乙没有责任能力或者没有达到法定年龄，即存在责任阻却事由，故甲、乙不成立共犯，不能将危害结果归属于甲，甲不成立故意杀人罪既遂(案件①)、不成立盗窃罪(案件②)、不能适用轮奸的法定刑(案件③)、不能单独成立暴力取证罪(案件④)；此外，甲既无间接正犯的故意，更无间接正犯的行为，故不成立间接正犯。按照违法层面的共犯理论，甲、乙共同实现了符合构成要件且违法的事实(杀人、盗窃、轮奸、暴力取证),存在正犯行为，甲、乙共同为违法事实的实现提供了因果联系。在不法层面，甲、乙成立共犯，应将危害结果归属于甲、乙。由于责任具有个别性，应当具体判断。案件①中乙因患有精神疾病，不承担刑事责任，而甲成立故意杀人罪既遂；案件②中乙是正犯，但没有达到法定年龄，不承担刑事责任，而甲成立盗窃罪的帮助犯，按照从犯论处；案件③中乙没有达到法定年龄，不负刑事责任，而甲成立强奸罪既遂，属于轮奸的情形；案件④乙没有达到法定年龄，不负刑事责任，而甲虽然不具有司法工作人员的身份，但成立暴力取证罪的帮助犯。
【例】乙教唆甲杀丁，丙知道真相后，将一把西瓜刀借给甲，甲持西瓜刀将丁杀死。首先，在本案中甲杀害了丁，属于正犯，对丁的死亡具有故意，并具有其他责任条件，无论如何甲的行为都成立故意杀人罪既遂。其次，甲的杀人行为系乙教唆行为所致，乙成立教唆犯，应将丁的死亡结果归属于乙的教唆行为；乙主观上以杀人故意教唆甲杀丁，乙应成立故意杀人罪既遂。当然，如果乙仅有伤害故意，并对死亡结果具有过失，则乙成立故意伤害(致死)罪。显然，不需要我们讨论教唆犯与正犯构成共同犯罪的条件，只需要讨论教唆犯的成立条件。最后，丙的行为帮助了甲的杀人行为，为丁的死亡结果的出现做出了贡献，在不法层面丙成立帮助犯，应将丁的死亡结果归属于丙；丙具有帮助杀人的故意，故丙成立故意杀人罪既遂的帮助犯。
三、共犯分类
(一) 任意共犯
取决于总则法条规定的共犯，应当适用总则关于共犯的规定。
(二) 必要共犯
取决于分则条文规定的共犯，其处罚范围与处罚原则完全遵循分则条文的规定，原则上不能适用总则的共犯规定。
1、对向犯
对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系(罪名可能不同)；当只有一方的行为被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。
(1) 双方的罪名与法定刑相同。
【例】重婚罪，代替考试罪，非法买卖枪支、弹药罪。在重婚罪中，如果行为人明知对方有配偶而与之结婚的，都成立重婚罪，双方具有共犯关系；在代替考试罪中，如果应考人与替考人都成立犯罪的，都成立代替考试罪，双方具有共犯关系。当然，也可能仅有一方最终成立犯罪。
(2) 双方的罪名与法定刑都不同。
【例】行贿罪与受贿罪、利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪、出售假币罪与购买假币罪等。在贿赂犯罪中，如果双方行为分别符合行贿罪或者受贿罪的构成要件，分别成立行贿罪与受贿罪，具有共犯关系，但不能认定为对方所触犯的罪名的共犯，即不能认定为行贿罪的共犯或者受贿罪的共犯。当然，存在着只有行贿者或者只有受贿者才成立犯罪的情形。
(3) 只处罚一方的行为(片面的对向犯)。必要参与人之外的第三者参与侵害任何法益的，可能成立共犯。但是，必要参与人只要不具备共犯的处罚根据，就不得以共犯论处。
【例】销售伪劣产品的犯罪，贩卖毒品罪，贩卖淫秽物品牟利罪，非法出租、出借枪支罪，违法发放贷款罪等等。在这些犯罪中，只处罚销售者、贩卖者，不处罚单纯的购买者，双方不具有共犯关系。因此，①购买者即使主动请求卖主出售给自己，无论数量多少、单价如何，既不能按照分则法条认定犯罪，也不得按照总则法条认定为教唆犯或者帮助犯，即单纯购买行为无罪；②如果对方并不销售、贩卖特定违禁品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售特定违禁品给自己的，购买者的行为超出了购买行为的定型，只要销售者、贩卖者的行为属于违法行为，符合正犯条件，则购买者成立贩卖淫秽物品罪的教唆犯。
2、聚众共同犯罪
由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念，聚众犯罪不一定是共同犯罪。
(1) 属于共同犯罪的聚众犯罪。如《刑法》第292条的聚众斗殴罪，仅处罚首要分子与积极参加者。其他参加者不成立犯罪，更不能以总则中从犯的规定处罚其他参加者。但是，教唆他人积极参加聚众犯罪的，仍然适用共犯规定。
(2) 聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。例如，《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。如果首要分子为二人以上，则构成共同犯罪；如果首要分子仅为一人，当然不成立共犯。
3、集团共同犯罪
简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。
【例】《刑法》第120 条的组织、领导、参加恐怖组织罪，《刑法》第294条第1款的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，属于必要的共犯，直接根据分则规定的法定刑处罚各种参与人。但集团性的杀人、抢劫、诈骗等，则是任意的共犯；在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，应适用刑法总则的规定。
【例】甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?
A. 甲不满16 周岁，不构成抢夺罪
B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯
C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯
D. 乙成立抢夺罪的中止犯（√）
【例】下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪?
A. 甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200 张淫秽影碟
B. 乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证（√）
C. 丙送给国家工作人员10 万元，托其将儿子录用为公务员（√）
D. 丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女（√）
【例】关于共同犯罪的论述，下列哪些选项是错误的?
A. 无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯（√）
B. 持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪（√）
C. 在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪（√）
D. 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯