第三节 数行为的罪数问题

本节目录:
一、狭义的包括一罪
二、连续犯
三、数额犯
四、多次犯
五、情节犯
六、职业犯
七、营业犯
八、共犯竟合
九、吸收犯
十、不可罚的事后行为
十一、牵连犯


一、狭义的包括一罪

两个行为,分别触犯不同的犯罪,但两个行为仅侵犯一个法益,或者仅导致一个财产损失,属于狭义的包括一罪,从一重罪处罚。

【例】甲盗窃乙的财物,事后乙向甲索要财物,甲使用暴力手段迫使乙放弃其财产返还请求权的,甲针对财物本身成立盗窃罪,针对财产性利益成立抢劫罪,由于仅造成一个财产损失,属于狭义的包括一罪,从一重罪论处。再如,甲盗窃了乙的电脑,事后以找回电脑为由骗取乙5000元的,甲针对电脑成立盗窃罪,针对5000元成立诈骗罪,乙仅有一个财产损失,属于狭义的包括一罪,从一重罪论处。

二、连续犯

基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。对于连续犯,原则上以一罪处罚。如果数罪并罚才能实现罪刑相适应的,应当并罚。
【例】连续伤害多人,触犯数个故意伤害罪的情形。

三、数额犯

刑法按照数额多少设定加重法定刑的情形,例如“数额巨大”“数额特别巨大”加重法定刑的规定。由于数额可以累积计算,并能做到罪刑相适应的,故应评价为包括的一罪。

四、多次犯

刑法明确规定多次实施某种犯罪行为,按照加重情形处罚的情形。
【例】多次抢劫的情形,对此也应评价为一罪。这种情形不同于“多次盗窃”“多次抢夺”的情形,因为后者是成立犯罪的基本构成要件,属于单纯的一罪。

五、情节犯

将情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件的情形。即使行为人数次实施这种犯罪行为的,也应评价为一罪。这种情形不同于刑法规定“情节严重”成立犯罪的情形,因为后者是成立犯罪的基本构成要件。

六、职业犯

犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的犯罪。
例如,非法行医罪,职业犯不要求以营利为目的。

七、营业犯

犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的行为。
例如,赌博罪、开设赌场罪。

八、共犯竟合

教唆他人犯罪,又共同实行犯罪或者又帮助实施犯罪的,按照主行为论处,只成立一罪。主行为判断顺序为:优先正犯行为;其次为教唆行为;最后为帮助行为。

九、吸收犯

多个行为触犯不同犯罪,但具有前后发展关系,即前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为发展的当然结果的(吸收关系)。对此,应重罪吸收轻罪,以重罪论处。
【例】非法制造枪支、弹药后非法持有枪支、弹药的,伪造货币之后持有、出售、运输假币的,制造毒品后非法持有毒品的,明知是枪支、假币或者毒品而盗窃、抢夺的。但必须要求两个行为指向的对象具有同一性,否则数罪并罚。

十、不可罚的事后行为

在状态犯的场合,在不法状态存续期间,又实施了形式上触犯其他犯罪、但没有侵犯新法益或者没有责任的行为,后行为就属于不可罚的行为。

【经典案例】
① 甲侵占代为保管的他人财物,谎称财物被盗的,后面欺骗的行为没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为。
② 甲盗窃、抢夺、抢劫、诈骗或者敲诈勒索(以下仅表述盗窃)他人财物之后又毁坏该财物的,毁坏财物的行为没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为。但是,甲盗窃他人文物后,为逃避侦查而毁坏文物或者出售文物的,应当数罪并罚。
③ 甲盗窃财物之后,出售自己非法获取的赃物的,出售赃物的行为虽然侵犯新的法益(即妨害司法活动顺利进行),但缺乏责任(没有期待可能性),属于不可罚的事后行为,不成立赃物犯罪。这种情形中,不可罚的事后行为仅针对本犯而言,故其他仅仅参与事后行为的人,依然可能成立赃物犯罪。
④ 甲将盗窃的文物仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人,骗取财物的,成立盗窃罪与诈骗罪,数罪并罚(事后行为侵犯新的法益,且对行为人不缺乏期待可能性,则应认定为数罪)。
⑤ 甲盗窃财物后隐瞒真相单纯出售赃物的行为是否成立诈骗罪,取决于是否对赃物适用善意取得制度:如果适用善意取得制度,购买者无财产损失,甲不成立诈骗罪;如果不适用善意取得制度,购买者存在财产损失,甲成立诈骗罪,与盗窃罪数罪并罚。

十一、牵连犯

行为人为实现同一犯罪目的,实施了两个触犯不同罪名的犯罪行为,但二者存在手段行为—目的行为或者原因行为—结果行为的关系(牵连关系)。成立牵连犯,不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系,而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性,即某种手段行为通常用于某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为(即类型性的牵连关系)。刑法理论上一般认为,对牵连犯应从一重处罚,或者从一重从重处罚。

常见的牵连犯情形:
(1) 伪造证件材料进行诈骗犯罪。
【例】伪造、变造、买卖国家机关公文、证件,伪造公司、企业、事业单位印章,伪造、变造、买卖身份证件,伪造、变造金融票证,以虚假身份证明骗领信用卡(妨害信用卡管理罪),然后进行普通诈骗、合同诈骗、金融领域的诈骗犯罪的,属于典型的牵连犯关系。但是,盗窃、抢夺国家机关证件后诈骗或者招摇撞骗的,不属于牵连犯,应当并罚。
(2) 伪造、变造、买卖身份证件后组织考试作弊、代替考试、冒名顶替或者实施其他诈骗犯罪的,成立伪造、变造、买卖身份证件罪与组织考试弊罪、代替考试罪、冒名顶替罪或者诈骗犯罪的牵连犯。
(3) 非法侵入住宅杀害、伤害、强奸、强制猥亵、侮辱被害人的,成立非法侵入住宅罪与故意杀人罪,故意伤害罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱罪的牵连犯。注意:入户盗窃、入户抢劫不属于牵连犯。
(4) 绑架后勒索到数额较大财物的,成立绑架罪与敲诈勒索罪的牵连犯。
(5) 以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品入境后贩卖、传播牟利的,成立走私淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的牵连犯。
(6) 盗窃财物后,为了顺利销赃而伪造公司、企业发票的,成立盗窃罪与伪造公司、企业印章罪的牵连犯。

【例】甲绑架丙后,向丙的家人乙勒索到数额较大以上的财物。关于甲的行为性质,存在以下观点:
观点一认为:甲绑架丙,构成绑架罪既遂,之后勒索财物的行为属于绑架罪的应有内容,不构成新的犯罪。该观点将绑架罪理解为财产犯罪,并不合理。
观点二认为:甲绑架丙,构成绑架罪既遂,之后勒索财物的行为构成敲诈勒索罪,与绑架罪应当并罚。该观点将绑架罪理解为侵犯人身犯罪,与侵犯财产犯罪分别评价,具有合理性。但该观点无视绑架与敲诈勒索之间通常的手段目的关系,不合理。
观点三认为:甲绑架丙,构成绑架罪既遂,之后勒索财物的行为构成敲诈勒索罪。二者之间具有类型性的牵连关系,成立牵连犯。该观点尊重绑架罪的行为性质,全面评价了案件事实,同时考虑到了两个犯罪之间通常的手段目的关系,具有合理性。
【例】郑某成立了一家公司,但经营不善,一直亏损。于是郑某伪造各种贷款材料,欺骗某保险公司的工作人员,让保险公司对其贷款提供担保,保险公司未能识破骗局而同意。郑某从银行取得600 万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追偿,保险公司就银行贷款本息进行了赔付。关于郑某的行为性质,存在不同的处理意见:
观点一认为,郑某的行为仅构成保险诈骗罪。理由是郑某欺骗保险公司为其提供担保,使得保险公司产生了消极的财产利益,构成保险诈骗罪。郑某虽然诈骗了银行贷款,但银行通过向保险公司追偿了贷款本息,不存在财产损失,故不构成贷款诈骗罪。这种观点的不足之处在于无视郑某贷款诈骗的事实,对案件事实的评价不完整、不全面,因为郑某以虚假担保骗取银行贷款,一旦获得贷款就已经既遂,即使之后银行得以追偿,也不影响郑某犯罪既遂的认定。
观点二认为,郑某的行为构成保险诈骗罪与贷款诈骗罪的牵连犯。理由是郑某欺骗保险公司为其提供担保,使得保险公司产生了消极的财产利益,构成保险诈骗罪,犯罪数额600万元。郑某以非法占有为目的,欺骗银行,骗取了银行贷款,构成贷款诈骗罪既遂,犯罪数额为600 万元。二者之间具有明显的手段与目的的关系,属于牵连犯,从一重罪论处。这种观点的不足之处在于认为郑某成立两个独立犯罪,其犯罪数额均为600 万元,但又以牵连犯从一重罪论处,这无视了郑某的行为仅造成一个财产损失的事实,反而将其行为认定为造成两个600 万元的损失,有扭曲案件事实的嫌疑。
观点三认为,郑某的行为构成保险诈骗罪与贷款诈骗罪属于狭义的包括一罪。理由是从案件事实来看,郑某欺骗银行贷款的行为构成贷款诈骗罪,犯罪数额600 万元。郑某欺骗保险公司提供担保的行为属于骗取财产性利益的行为,构成保险诈骗罪,犯罪数额为600万元,由于郑某的行为实际只造成了一个财产损失,即只侵犯了一个法益,不能数罪并罚,而是属于狭义的包括一罪,应当从一重罪处罚。这种观点既评价了郑某的行为构成两个犯罪的事实,也尊重了只造成一个财产损失的事实,具有合理性。

【例】对下列哪一情形应当实行数罪并罚?
A. 在走私普通货物、物品过程中,以暴力、威胁方法抗拒缉私的(√)
B. 在走私毒品过程中,以暴力方法抗拒检查,情节严重的
C. 在组织他人偷越国(边)境过程中,以暴力方法抗拒检查的
D. 在运送他人偷越国(边)境过程中,以暴力方法抗拒检查的

【例】下列哪些情形不成立牵连犯(不考虑数额和情节)?
A. 甲为杀人而盗窃枪支、弹药,并杀死他人的(√)
B. 乙盗窃军车后,冒充军人招摇撞骗的(√)
C. 丙伪造居民身份证后,组织他人在法律规定的国家考试中作弊的
D. 丁伪造国家机关公文后担任国家工作人员,并利用职务之便非法收受财物的(√)

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