本节目录;
一、危害行为
二、行为对象
三、危害结果
四、因果关系与结果归属
五、自然人的特定身份
六、单位犯罪
一、危害行为
(一) 特征
有体性(客观要素)与有害性(实质要素)。
行为无价值论还要求有意性(主观要素),但结果无价值论不要求有意性。
例如,阻止梦游者杀人的行为性质,存在不同观点:
第一,按照行为无价值论,梦游者没有故意、过失,不属于违法行为,阻止者的行为不构成正当防卫,可能成立紧急避险。
第二,按照结果无价值论,梦游者侵犯他人值得保护的利益,属于违法行为,阻止者的行为构成正当防卫。
(二) 实行行为
刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性并为社会生活所不容许的行为,是刑法主要禁止的、最值得刑罚处罚的行为,罪的法定主要就是通过对实行行为的描述得以实现。
1、下列行为属于实行行为
(1) 制造法益侵犯的危险,增加或者提高了已经存在的法益危险。例如,甲瞄准乙开枪,制造了乙死亡的危险。
(2) 改变事先设定的危险发展过程以减少危险,但未能消除全部危险。例如,甲杀乙,事后送乙就医,即使避免了乙的死亡,甲先前行为仍然属于杀人行为。
(3) 制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。例如,甲将乙锁在房间,打开煤气灶杀乙,之后为救乙,甲不得已将门窗破坏的,甲破坏门窗的行为属于毁坏财物的违法行为,而非紧急避险。
2、不属于实行行为的情形
(1) 减少或者避免法益侵犯的行为(即使客观上发生了法益侵害结果,由于不存在法律禁止的行为,也不成立犯罪)。
◔ 注意:如果没有危害行为,则直接认定无罪,不需要认定为正当防卫、紧急避险或者缺乏期待可能性等情形而认定无罪。
例如,甲发现钱某可能被掉落的砖头砸死,遂推了钱某一把,致使钱某摔成了重伤,但避免了死亡结果。有人认为,甲的行为属于紧急避险;有人认为,甲的行为属于违法行为,因缺乏期待可能性而无罪。但合理的观点认为,甲的行为不属于刑法禁止的危害行为,因而无罪,不需要认定为紧急避险等而宣告无罪,因为认定紧急避险的逻辑前提是存在刑法禁止的危害行为。
(2) 对结果的发生没有做出贡献的行为。
(3) 对结果的发生虽然做出了贡献,但本身不具有发生结果的危险的行为。
(4) 对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人,没有增加危险的相关行为。
(5) 在社会生活中被允许的日常行为。
例如,劝人乘坐飞机,希望他人飞机失事而死亡,结果他人果真飞机失事而死的,劝人乘坐飞机的行为不属于危害行为。再如,正常赠送他人礼物,希望他人使用礼物而死,他人使用礼物时不慎导致自己死亡的,赠送礼物的行为不属于危害行为。
3、实行行为与其他刑法理论的关联性
(1) 实行行为的认定直接影响犯罪未遂、犯罪预备的区分:如果已经着手实行行为,绝对不可能成立犯罪预备。
(2) 实行行为影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分:如果没有开始实行行为,就不可能成立未遂;如果行为根本就没有法益侵犯的可能性,则属于不可罚的不能犯。
(3) 实行行为影响因果关系的判断:因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系,如果没有实行行为,那么实害结果就只能是其他实行行为或者自然事件导致。
(4) 实行行为影响共犯人的分类:对于共同犯罪人,根据行为分工的不同,可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。
(三) 作为与不作为的基本原理
刑法以处罚作为犯为原则,以处罚不作为犯为例外。
1、概念
(1) 作为,即以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为,体现为违反禁止规范。
(2) 不作为,即行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,体现为违反禁止规范与命令规范。
2、作为与不作为竟合或者结合
(1) 作为与不作为的竞合,即可以分别从作为或者不作为角度解释其成立该罪,一般以作为犯认定即可。
(2) 作为与不作为的结合,即客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。例如,抗税罪,要求使用暴力、威胁手段不缴纳应当缴纳的税款。因此,我们不能说“抗税罪是作为犯”,也不能说“抗税罪是不作为犯”,更不能说“抗税罪既是作为犯,又是不作为犯”,只能说“抗税罪属于作为与不作为相结合的犯罪”。
3、不作为的分类
不作为犯要求满足三个条件:一是行为人负有防止危害结果发生的作为义务,即行为人处于保证人地位;二是行为人能够履行义务,即行为人具有“作为的可能性”;三是行为人履行义务本可以避免结果的发生,即行为人具有“结果回避的可能性”。
(1) 真正(纯正)不作为犯,是指刑法分则条文明文规定保证人与不作为内容的犯罪。例如,遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,拒不支付劳动报酬罪,拒不执行判决、裁定罪,巨额财产来源不明罪,不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等。
(2) 不真正(不纯正)不作为犯,是指刑法分则条文明文没有规定保证人与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。
◔ 注意:有的犯罪只能以作为方式实施,如包庇罪。
(四) 不真正不作为犯的成立条件
1、行为人负有防止结果发生的作为义务
(1) 基于对危险源的支配产生的监督义务
第一,对危险物(危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等)的管理义务。
例如,动物园管理者在动物咬人时或者宠物饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务;矿山负责人对矿山的安全负有管理义务;广告牌设置人,在广告牌有倒塌危险时,负有防止其砸伤路人的义务;设置防护栏或者在阳台上放置花盆的人,有防止其掉落砸伤他人的义务;机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务;房东发现房屋具有危险的,房东负有告知承租人的义务。
第二,对他人危险行为(他人不能承担刑事责任)的监督义务。
【例】父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。爷爷奶奶、外公外婆对于不负责任的(外)孙子女的违法行为没有阻止义务,夫妻之间、成年的兄弟姊妹之间没有阻止对方实施犯罪行为的义务(除非具有监护关系)。但是,如果他人能够承担刑事责任,原则上应由其本人承担刑事责任(责任自负)。
第三,对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
【例】意外提供有毒食物引起他人中毒,提供者有救助义务;销售了危险商品,具有召回产品的义务;黑夜中将汽车停在高速公路上,有义务防止后面的车辆追尾的义务。但是,恋爱过程中提出分手的一方,对另一方的自杀、自伤没有作为的阻止义务或者救助义务。
◐ 判断先前行为引起防止法益侵犯义务时的注意事项:
① 下列情形不能成为作为义务的来源:行为人的行为没有增加、制造危险;该危险并不紧迫、微不足道;危险属于被害人自担风险的情形;无关之人偶然经过或者出现在法益侵犯现场。
【例】路人甲将路边的弃婴抱到民政局门口的,高速公路上司机乙将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的,一同进餐的丙将醉酒者送回其住处的,后来弃婴、被撞伤者、醉酒者死亡的,甲、乙、丙都没有敕助义务,不能成立不作为犯罪。
【例】甲将自己的匕首递给乙观看时,乙突然持刀伤害丙,无论甲是否在场,甲都没有作为义务,不成立不作为犯罪。
【例】甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品,乙因吸食过量造成身体伤害的,这属于被害人乙自担风险的情形,甲不承担不作为的故意伤害罪的责任。但是,甲将海洛因送给13周岁的乙吸食,造成乙吸毒过量身亡的,甲的行为与乙的死亡有因果关系,成立引诱他人吸毒罪与过失致人死亡罪的想象竟合犯。
② 先行行为不要求行为人独立实施先前行为,行为人参与了奠定作为义务基础的先行行为时,就具有防止结果发生的义务。
【例】甲、乙共谋抢劫而捆绑被害妇女,之后乙强奸被害妇女,甲在现场未吭声。
甲、乙共谋抢劫,乙实行过限,另构成强奸罪,数罪并罚。甲捆绑妇女时没有强奸故意,不成立强奸罪的共犯。但其捆绑被害妇女使其失去了反抗的能力和机会,故甲负有保护被害妇女防止其受到新的法益侵犯的义务。甲能履行而不履行救助义务,成立强奸罪的不作为方式的共犯。
③ 先前行为不要求一定是违法行为,包括紧急避险、法令行为、被害人承诺等行为。
◔ 注意:正当防卫行为能否成为先前行为,从而引起救助不法侵害人的义务,在刑法理论上存在肯定说与否定说的分歧。
观点一(否定说)认为,正当防卫不可能成为先前行为,因为法秩序所许可的
合法的危险前行为不产生保证人义务。
观点二(肯定说,此为通说)认为,正当防卫可以成为先前行为。首先,如果
正当防卫造成被害人死亡也不过当,则防卫人无救助义务。其次,如果正当防卫致人伤害,并未过当,而且该伤害不可能导致死亡,即没有过当的危险,防卫人也没有救助义务。最后,如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当),但具有死亡的紧迫危险,发生死亡结果就会过当,则防卫人具有救助义务(先前作为与后面的不作为共同导致了防卫过当)。当然,如果能将过当结果独立归属于先前的防卫行为,就没有防卫行为引起义务的问题。
④ 不作为可以成为先前行为。
【例】房主甲没有留意屋顶所铺的瓦片是否稳固,瓦片掉落下来致使他人受伤的,房主对受伤的他人有救助义务。
⑤ 一般过失行为、过失犯罪行为、故意犯罪行为都可以成为先前行为。
【例】甲意外导致被害人重伤,明知不抢救被害人就会死亡,依然不抢救的,可能成立不作为故意杀人罪;乙故意导致被害人重伤,明知不抢救被害人就会死亡,依然不抢救的,更可能成立不作为的故意杀人罪。
【例】乙登机后,在飞机上安装了定时炸弹,想要和其他乘客同归于尽。飞机上的乘客甲等人在起飞后得悉此事,但无法找到炸弹,遂使用暴力逼迫乙取出炸弹并解除设定。甲等人针对乙的不解除炸弹的不作为违法行为成立正当防卫,以迫使乙履行拆除炸弹的义务为必要限度。
【例】甲以杀人故意将乙砍成重伤,随后,甲产生悔意,打算呼叫救护车。此时,
旁观的路人丙极力劝阻甲,唆使甲放弃救助念头,致使乙流血过多而死亡。甲故意杀人行为引起甲负有救助义务,之后不救助的行为也属于不作为的杀人行为。相应地,路人丙的行为属于教唆甲实施不作为犯罪,成立(不作为)故意杀人罪的教唆犯。
【例】盗伐林木砸伤他人后,盗伐者具有救助他人的义务。如果明知不救助他人可能导致他人死亡,仍然故意不救助,最终导致他人死亡的,应当以盗伐林木罪与(不作为)故意杀人罪并罚。
【例】故意伤害他人后,产生救助他人的作为义务,但不履行救助义务,对死亡结果具有故意时,仅成立故意杀人罪(生命法益包含身体法益,不再评价为故意伤害罪);如果对死亡结果仅具有过失,则成立故意伤害致死的结果加重犯。注意:非法拘禁使用暴力致人死亡的,刑讯逼供致人死亡的,暴力取证致人死亡的,虐待被监管人员致人死亡的,刑法将其拟制为故意杀人罪一罪。
(2) 基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。在这种情形中,只有当法律规范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时,此人才具有保证人地位。
① 基于法律规范产生的保护义务。
【例】母亲对婴儿有哺乳喂养的义务;执勤的交警对交通事故中的被害人具有救助义务;父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务;但发现火灾的路人并不具有救助的义务。但是,在通常情况下,爷爷奶奶、外公外婆对孙子女、外孙子女没有保护或者救助义务,丈夫对岳父母、妻子对公婆没有保护或者救助义务。
② 基于制度或者体制产生的保护义务。例如,国家机关工作人员对其职责范围内的无助(脆弱)法益负有相应的保护义务;游泳教练对游泳学习者具有保护义务。
③ 基于自愿(合同或者自愿接受)而产生的保护义务。
【例】捡拾弃婴回家,婴儿的法益依赖于捡拾者的保护行为,故捡拾者对婴儿有抚养义务。如果事后将婴儿送往民政局或者孤儿院的,不构成犯罪;如果事后将婴儿弃置于偏僻地方等危险场所的,构成遗弃罪。
【例】成年人带儿童外出游泳,负有保护儿童生命的义务;但在公共场所发现弃婴的,或者在深山老林发现受伤者、弃婴的,没有照顾义务。
【例】成年人相约游玩,彼此对对方遇到的危险,都没有救助的义务;紧密的危险共同体(如登山队)相互之间具有救助的义务,但各签生死状的,相互之间没有救助的义务。
【例】婴儿母亲请求路人“我去一下厕所,麻烦你看一下孩子”。路人答应,但婴儿母亲一直没有回来,几小时后路人回家,后来孩子饿死的,路人并未与孩子建立起照顾、照看关系,不具有扶养的义务。
【例】保姆甲和雇主签订了每天上午8点赶来照看小孩的合同,但甲迟到半小时,雇主又因为临时有事外出,导致小孩死亡的,甲并未实际处于照看孩子的关系中,甲不具有救助义务。
【例】妻子自杀时,丈夫是否具有救助义务? 对此,理论上存在分歧。否定说认为,妻子自杀,是自陷风险的行为,丈夫不阻止或者不救助的,不构成不作为的杀害,因为作为义务的目的在于防止对被害人的法益侵害,而不是在被害人不愿意接受保护时仍然去干涉其意志自由,更不能将保护义务转化为对被保护者的约束和管制。肯定说(此为通说)认为,刑法对生命实行绝对的保护,妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任,并不意味着免除了丈夫的救助义务。当然,法益主体损害自己有权处分的法益时,其他人没有保护义务。
(3) 基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务,以及对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。在这种场合,只有该领域的支配者可以排除危险时(具有排他性,即前两项义务的保证人能够履行义务,则该领域的支配者不具有阻止义务),才能要求该领域的支配者履行义务。这种排他性的支配,既不排除同时犯(其他人同时可能成立犯罪),也不排除共犯(其他人可能成立共犯)。
【例】自家封闭院落里突然闯入危重病人或者生活不能自理的儿童,他人难以发现和救助的,院落支配者有救助义务;房主将带着亲生幼儿的精神病妇女带入家中避寒,精神病妇女伤害幼儿的,房主有保护幼儿的义务;基于合同在自己家中抚养他人婴儿,即使合同无效或者过期,仍有抚养义务。
【例】肇事者将被害人搬入出租车后借故逃离,出租车司机对被害人负有救助义务;出租车被追尾,导致乘客受伤的,出租车司机具有救助义务。而且出租车司机对于在自己车内发生的犯罪行为具有阻止义务。但是,大巴车、公交车、地铁、火车等司机、乘务员或者车站一般工作人员对于车内、站内犯罪行为没有阻止义务;如果是警察或者其他依法维护治安的工作人员等,则有阻止的义务。
【例】宾馆管理者对在宾馆房间突发疾病的顾客具有救助义务;演出场所的管理者对于他人表演淫秽色情节目时,具有阻止义务。
【例】卖淫女在自己住处与嫖客发生性关系,嫖客心脏病发作的,卖淫女具有救助义务,但如果在嫖客家中,则卖淫女没有救助义务。反之亦然。
【例】男子任由幼女对自己实施猥襄行为时,男子负有制止幼女行为的义务;如果男子故意不阻止的,则成立不作为的猥亵儿童罪。
【例】夫妻俩与丈夫的老母亲共同生活。老母亲患病或者摔倒,则丈夫有救助义务;如果丈夫不在家,则妻子具有救助义务。如果丈夫杀害其母,则妻子没有救助义务;如果丈夫患有精神疾病,妻子作为丈夫的监护人具有阻止义务。
2、作为可能性
(1) 基本含义。作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性,因为“法律不强人所难”。只要履行义务对行为人没有生命危险,行为人就应尽其所能防止法益侵犯危险的现实化。例如,孩子落水遇到生命危险,其父母虽有救助义务,但不会游泳,如果进行救助将会存在生命危险,则其父母就不可能履行救助义务。
(2) 认识错误。如果保证人具有作为的可能性,但没有认识到需要履行作为义务,或者因未能想出作为可能性而没有履行作为义务的,虽然具有不作为,但缺乏犯罪故意,只可能成立过失犯罪。如果事实上没有作为的可能性,但保证人误以为有作为的可能性进而没有作为的,属于不能犯,不成立犯罪。
3、结果回避可能性
(1) 基本含义。只有当行为人不履行作为义务,造成或可能造成危害结果的,才可能成立不作为犯罪。即只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。
【例】甲意外导致乙重伤而逃离现场,但乙伤情严重,根据客观情势判断,即使甲救助也不能救活乙的,则甲不救助的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系,不成立不作为犯罪。
【例】甲违章驾驶将乙撞成重伤后逃逸,3分钟后救护车赶到现场,将乙送往医院抢救,乙因伤重抢救无效死亡。本案中,即使甲救助乙,也不可能防止乙的死亡结果,因为救护车及时赶到现场也未能成功救助乙,表明对于乙的死亡而言,甲不存在结果回避的可能性。故只能将死亡结果归属于违章驾驶行为,而不能归属于甲不救助(即逃逸)行为。
(2) 认识错误。如果在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯。如果在客观上具有结果回避的可能性,而行为人误以为没有结果回避的可能性而没有履行作为义务,进而导致结果发生的,可能成立过失的不作为犯罪。
(五) 认定不作为的注意事项
1、不作为与作为的等价性。这取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。但等价性的判断并不是不作为的独立构成要件,而是不作为成立条件的整体效果。
【例】虽然《消防法》规定,任何人发现火灾都有报警义务,但路人单纯发现火灾不报警,之后火灾导致严重后果的,由于法益保护并不具体地依赖于发现火灾的路人,路人没有刑法上实质的法义务,其不报警的行为与作为方式的放火行为之间并无等价性,故路人不构成不作为的放火罪。
【例】警察甲发现乙正在疯狂杀害妻子,在履行保护、救助义务具有容易性、可能性的场合,拒不履行保护、救助义务,最后被害人死亡的,由于甲的行为与不作为的玩忽职守罪具有等价性,与作为的故意杀人罪之间通常不具有等价性,故甲成立渎职罪(如玩忽职守罪)。
【例】消防队员甲接到救火报告后,基于泄愤报复的恶意,明确拒绝前往火灾现场,导致重大人身、财产损失的,由于甲对火灾结果的发生没有实质的、排他的支配,其拒绝救火的行为与不作为的放火不具有等价性,故甲成立渎职罪(玩忽职守罪)。
【例】医生甲接到病人的求救电话,拒不出诊救助病人的,由于医生甲出诊只是单纯的行为义务,而非防止他人死亡的义务,故甲的行为不成立不作为的故意杀人罪。但是,如果是医院病房的值班医生接到病房住院病人病危报告而不救助的,则有可能成立不作为犯罪。
【例】司机甲明知被自己撞的乙流血不止,生命垂危,仍然自行从交通肇事现场逃逸,乙得不到及时救助而死亡。
① 如果证明甲交通肇事后单纯逃逸导致被害人死亡的,原则上成立交通肇事罪,属于“逃逸致人死亡”的情形。
② 如果证明甲交通肇事后,将被害人移往他人难以发现的场所,或者将其带离现场后抛弃,或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院,在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车上的,成立不作为的故意杀人罪。
③ 如果证明被害人受伤后流血不止,若不立即救治就会很快死亡的,或者被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上的,或者交通肇事发生在深夜,或者在寒冷的冬季的,肇事者对被害人放任不管就包含着对被害人生命的现实危险性,故成立不作为的故意杀人罪。
④ 如果证明甲交通肇事后,倒车碾压被害人,或者将被害人沉入江中,从而杀害被害人的,则成立作为方式的故意杀人罪。
⑤ 如果查不清是肇事行为致人死亡还是逃逸行为致使被害人得不到及时救助而死亡的,则应将死亡结果归于肇事行为,成立交通肇事罪,而不属于“逃逸致人死亡”的情形。
2、刑法用语的限制。有的犯罪对行为描述的动词只能以作为实施,而不能以不作为实施。例如,非法吸收公众存款罪中的“吸收”,包庇罪中“作假证明包庇的”,就不包括不作为的方式;但是,脱逃罪、侵占罪等大多数犯罪都包含不作为方式。〔注:非法侵入住宅罪中的“侵入”一词包含“未经允许而强行进入”的作为方式,对此刑法理论没有异议;但从词义上能否包含“经要求退去而不退去”的不作为方式,理论上存在分歧。故如果将“侵入”解释为包含“经要求退去而不退去”,则至少属于扩大解释,甚至属于类推解释。〕
3、不作为成立条件与不作为犯罪的构成要件的区别。行为符合不作为的一般客观条件,并不直接成立犯罪,只是表明案件事实符合了危害行为要素,其是否成立犯罪,还需要判断案件事实是否符合行为对象、危害结果、罪过心理等要素,即只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。换言之,不能以不作为的条件代替不作为的犯罪构成要件。
4、不作为方式犯罪的成立范围。不作为犯罪可能成立故意犯(可能既遂或者未遂),也可能成立过失犯。
(六) 持有行为
1、行为性质
持有属于作为而非不作为,即支配、控制特定违禁品,与行为人是否依法上交特定违禁品无关。
2、基本含义
只要处于行为人支配和控制的领域、场景,包括让第三者保管(第三者知情的,则可能成立共犯),就可以认定“持有”,而不限于行为人握在手里或者自己管理等;但如果将特定违禁品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所,则难以认定“持有”。
3、罪数
故意持有多种犯罪对象,成立多个持有型犯罪的,应当数罪并罚。与此相类似,同时故意走私多种对象,成立多个走私犯罪的,应当数罪并罚;同时故意生产、销售多种伪劣产品,成立多个生产、销售伪劣产品犯罪的,应当数罪并罚。
4、罪过心理
(1) 持有型犯罪属于故意犯罪。行为人行为时认识到特定对象的存在。如果行为人认识到持有的物品“要么是假币、要么是毒品”,但实际上是假币的,仅成立持有假币罪,不成立非法持有毒品罪未遂(不可罚的不能犯)。
(2) 事实认识错误。如果行为人以为持有的是假币,但实际上是毒品的,属于抽象的事实认识错误,按照法定符合说(通说),主客观内容没有一致的内容,不成立故意犯罪;但按照抽象符合说,可能成立持有假币罪未遂。
(3) 兜底情形。如果他人将包裹交给行为人,并谎称是盗窃的假币,但实际上是其盗窃的毒品的,行为人不成立非法持有毒品罪、持有假币罪,但至少成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
【例】甲的邻居乙家中着火,甲便冲入乙家救火。因火势太大,甲无法将位于乙家中的婴儿丙(1岁)带出,甲便将丙从二楼窗户扔了下去。后甲自己从大火中逃出,赶紧将被摔伤的丙送往医院,最终造成丙重伤。关于甲的行为,下列哪一选项是正确的?
A. 甲的行为属于正当防卫
B. 甲的行为属于紧急避险
C. 甲的行为在客观上不属于危害行为,不需要通过正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由将其从犯罪中排除出去,故甲的行为不属于紧急避险,不构成犯罪(√)
D. 甲的行为成立过失致人重伤罪
【例】关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?
A. 丈夫在岳母家看见妻子伤害岳母,丈夫没有阻止的,构成不作为的故意伤害罪
B. 哥哥看到成年弟弟在杀自己的父亲而不阻止的,构成不作为的故意杀人罪(√)
C. 外祖母看到女儿遗弃其孩子,不管不问的,构成不作为的遗弃罪
D. 父亲看见12岁的儿子盗窃而不制止的,构成不作为的盗窃罪(√)
二、行为对象
(一) 概念
实行行为所作用的物(有形物与无形物)、人(人的身体、身份或者状态)与组织
(法人、非法人团体与机构)。通说认为,行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。
(二) 对象不能犯
对行为对象有特殊要求的犯罪,如果客观上不可能存在行为对象,则行为不可能侵犯法益,属于对象不能犯,按照结果无价值论的观点,可能不成立犯罪;按照行为无价值论,可能成立未遂。
【例】故意杀人罪的行为对象是“人”,如果没有“人”的存在,即使误以为存在“人”而实施“杀人”行为,属于不能犯。按照结果无价值论,不构成犯罪;按照行为无价值论,构成犯罪未遂。
(三) 相关概念
行为对象不同于组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取得之物、供犯罪行为使用之物(主要表现为犯罪工具)。
◐ 组成犯罪行为之物:贿赂(受贿罪)、赌资(赌博罪)不属于受贿罪、赌博罪的行为对象,而属于犯罪行为的组成之物,即存在贿赂,国家工作人员的行为才叫“受贿”行为;有了赌资,行为人的行为才叫“赌博”行为。
◐ 行为孽生之物:行为人伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品不属于伪造国家机关公文罪、伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象。但这些内容可能成为其他犯罪的行为对象。
【例】伪造的货币不是伪造货币罪的行为对象(相应的真货币可谓其指向的行为对象),而是其孽生之物,但可以成为出售、购买、运输假币罪的行为对象;制造的毒品不是制造毒品罪的行为对象,而是其孽生之物,但可以成为走私、贩卖、运输毒品罪的行为对象。
◐ 作为犯罪行为的报酬取得之物:行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品,不是行为对象,而是犯罪行为的报酬。如果行为人一开始就打算骗取对方酬金,而没打算履行约定内容的,则可能成立诈骗罪,所谓的“报酬”就属于诈骗罪的行为对象(骗取不法原因给付物也可能成立诈骗罪)。
◐ 供犯罪行为使用之物:主要表现为犯罪工具。
【例】使用伪造的信用卡进行诈骗时,伪造的信用卡是供犯罪行为使用之物;使用老虎钳、扳手等盗窃他人汽车的,汽车属于盗窃罪的行为对象,但老虎钳、扳手等属于犯罪工具。
三、危害结果
(一) 概念
危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态,即包括实害结果与危险结果。
(二) 分类
1、属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果。前者影响定罪,后者影响量刑。
【例】成立故意杀人罪,要求死亡结果或者导致死亡的危险结果,而轻伤、重伤等结果不影响故意杀人罪的认定,但影响量刑。
2、侵害犯、具体危险犯与抽象危险犯
(1) 侵害犯。即将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。所有的过失犯罪以及故意犯罪的既遂都属于侵害犯,故意犯罪的预备、未遂与中止形态都属于危险犯。
(2) 具体危险犯。即以发生法益侵犯的具体危险为处罚根据的犯罪。具体危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的危险。
【例】放火罪,爆炸罪,破坏交通工具罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,危险驾驶罪的第1款第4项规定,妨害药品管理罪等。
(3) 抽象危险犯。即以实施刑法描述的行为(直接认定具有法益侵犯的抽象危险)
作为处罚根据的犯罪。抽象危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险(即成立这种犯罪,对危险结果不做要求)。
【例】盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售假药罪,危险驾驶罪第1 款前三项的规定等。
(三) 法定刑升格条件(加重情节)
1、结果加重犯
法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪),由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况(如故意伤害致死的情形)。
2、(狭义的)加重构成要件
属于违法类型,即在特定地点或者针对特定对象或者以特定方式实施犯罪行为,刑法因此提高了法定刑的情形(入户抢劫、持枪抢劫等)。
3、结合犯
即将两个独立的犯罪行为结合为一个犯罪,进而提高法定刑的情形。
【例】拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖的妇女,绑架杀害被绑架人,或者故意伤害被绑架人,致使其重伤或者死亡的情形。
4、量刑规则
属于违法性加重的情形,即刑法规定发生特定的客观事实而导致法定刑提高的情形。
【例】刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孽生之物数量(数额)巨大作为法定刑升格条件。
(四) 结果加重犯的成立条件
1、客观特征
行为人实施基本犯罪行为,造成了加重结果,基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
(1) 行为对象
结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果,如果发生对象错误或者方法错误,不影响结果加重犯的认定;但是,少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求。
【例】抢劫致人死亡中的“人”包括财物的占有者、管理者、所有者及其近亲属、阻止行为人取得财物的路人等。但是,甲抢劫丙的财物,丙边呼救边激烈反抗,甲拔刀意图刺死丙,丙躲闪,甲将路人乙刺死的,甲的抢劫行为与乙的死亡存在刑法上的因果关系,但属于打击错误,按照法定符合说,甲对乙的死亡具有犯罪故意;按照具体符合说,甲对乙的死亡具有犯罪过失。但“抢劫致人死亡”包含抢劫行为故意或者过失致使被害人死亡,故甲的行为成立抢劫罪,属于抢劫致人死亡的结果加重犯。
【例】强奸致使被害人重伤、死亡中的“被害人”仅限于被害妇女本人,不包括被害妇女的家人或者前来阻止强奸行为的路人;非法行医罪致人死亡的结果加重犯,其对象仅限于“就诊人”。
(2) 基本行为
成立结果加重犯,要求基本犯行为有导致加重结果的高度危险性。
(3) 加重结果
加重结果必须是和基本犯罪结果在性质上相关联,并在程度上更严重。
【例】甲殴打乙,乙逃跑过程中不小心撞上电线杆而死亡。由于甲的行为通常不可能导致乙死亡,乙的死亡由乙自担风险,故甲不成立故意伤害致死。
【例】甲在强奸中或者强奸之后害怕被害妇女的呼救引来他人的抓捕,于是直接将其掐死。死亡结果不是强奸罪的基本犯罪行为(手段与目的行为)导致,而是甲另起犯意,实施了与强奸罪基本犯罪行为和基本犯罪结果无关的故意杀人行为,应数罪并罚(强奸罪与故意杀人罪)。
【例】破坏交通设施罪、破坏交通工具罪的结果加重犯,要求发生公共交通工具倾覆、毁坏结果,并因此致人重伤、死亡或者造成公司财产重大损失的结果。
(4) 因果关系
基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。即只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时,才能认定为结果加重犯。
第一,对被害人实施基本行为之时或之后,被害人自杀、自残或因自身过失等造成严重结果的,不成立结果加重犯。
【例】甲对乙实施轻伤行为,乙在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的,甲不成立故意伤害致死。但暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的结果加重犯包括引起被害人自杀的情形。
第二,基本行为结束后,行为人的其他行为导致严重结果发生的,不成立结果加重犯。
【例】甲拐卖妇女乙,之后在关押场所抽烟,并随意丢弃烟头,烟头引起火灾将乙烧死的,甲的行为不成立拐卖妇女罪的结果加重犯,而是拐卖妇女罪与过失致人死亡罪(或者失火罪)并罚。
第三,死亡等加重结果由医生的重大过失行为导致的,或者由第三者的故意或者过失行为导致的,或者由意外发生的自然事件导致的,不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。
【例】甲伤害乙致其重伤,路过的丙发现仇人乙受伤而直接将其打死的,或者乙去医院途中被雷电劈死的,甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系,不属于故意伤害致死。甲重伤乙后潜逃,并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙,导致乙流血过多而死亡的,甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系,不成立故意伤害致死。
第四,犯罪行为必然引发的行为正常导致加重结果的,犯罪行为与加重结果之间存在因果关系;如果犯罪行为所引发的行为偶然而异常导致结果发生的,犯罪行为与加重结果之间不存在因果关系。
【例】甲非法拘禁或者拐卖妇女或儿童后,必然引起警方解救,如果正常的解救行为造成被害人伤亡的,甲成立相应的结果加重犯。甲放火引起火灾,消防人员正常的灭火行为仍然不能避免被害人死亡的,甲成立放火致人死亡;如果警察、消防员判断失误,导致严重结果发生的,则不能将严重结果归于犯罪人。
2、主观特征
行为人对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失。对基本犯为故意的结果加重犯而言,行为人必须对为基本行为的高度危险性提供基础的事情具有认识。
例如,甲冲撞乙,但乙身后是很陡的台阶,乙跌倒后经抢救无效死亡。
① 如果甲认识到乙身后是台阶,明知可能导致乙死亡,而希望或者放任乙死亡的,则甲成立故意杀人罪既遂;
② 如果甲认识到乙身后是台阶,以伤害故意冲撞乙,过失导致乙死亡的,则甲成立故意伤害(致死)罪;
③ 如果甲没有认识到乙身后是台阶,以伤害故意冲撞乙,即使过失导致乙死亡的,甲的行为也仅成立故意伤害罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯;
④ 如果甲对乙的死亡连过失也没有,则死亡属于意外事件,甲对此不负责任。
3、法定性
刑法就发生加重结果加重了法定刑。遗弃罪,强制猥亵、侮辱罪,拐骗儿童罪,绑架罪没有规定结果加重犯。
【例】绑架行为(过失)致人死亡的,或者强制狠亵、侮辱他人致使被害人死亡的,成立绑架罪,强制猥亵、侮辱罪与过失致人死亡罪的想象竟合犯,从一重罪处罚。再如,由于诈骗罪没有规定结果加重犯,故骗取他人财物致使被害人自杀身亡的,不能认定为诈骗罪的结果加重犯。
◔ 注意:
(1) 结果加重犯与基本犯罪的罪名相同,但刑法分则可能将有的结果加重犯规定为另一种独立犯罪,这属于法律拟制,属于特殊法条,应当优先适用。
【例】刑讯逼供、暴力取证、虚待被监管人员致人伤残、死亡的,或者聚众斗殴致人重伤、死亡的,刑法将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪,从重处罚。
(2) 行为人过失造成加重结果的,成立相关犯罪的结果加重犯与过失致人重伤(死亡)罪的法条竞合,适用相关犯罪的结果加重犯(特殊法条)论处。但是,行为人故意造成加重结果的,刑法理论上存在不同观点。
观点一认为,结果加重犯属于特殊法条,仅以结果加重犯论处。
观点二(通说)认为,仅认定为结果加重犯,不足以充分、全面评价案件事实,应以想象竟合犯论处,从一重罪论处。
【例】为抢劫财物而故意杀害被害人的,观点一认为,抢劫致人死亡也是故意杀人罪的特殊法条,仅成立抢劫罪的结果加重犯。观点二认为,抢劫致人死亡成立抢劫罪,虽然属于加重情节,但并未完整评价故意杀人的法益侵害内容,故应以抢劫罪的结果加重犯与故意杀人罪既遂的想象竞合犯论处。
【例】关于结果加重犯,下列哪些选项是正确的?
A. 甲、乙共同持刀抢劫丙的财物,甲未砍中丙,却将乙砍成重伤,丙趁机逃走的,即使认定甲成立抢劫致人重伤,乙也仅负抢劫罪基本犯未遂的刑事责任(√)
B. 甲意图强奸乙女,但遭到路人丙阻止,甲遂将丙打成重伤的,甲成立强奸(致使被害人重伤)罪与故意伤害(重伤)罪,应当数罪并罚
C. 甲为索要赌债而将乙非法扣押,对乙声称“两天内不给钱,将把你变成人彘”。乙非常恐惧,遂跳楼自杀的,甲不成立非法拘禁罪,但成立抢劫罪的结果加重犯
D. 甲反对其女乙与丙男结婚,长期对乙实施暴力行为,致使丙男绝望中自杀身亡的,甲成立暴力干涉婚姻自由罪,但对丙的死亡不负刑事责任(√)
四、因果关系与结果归属
(一) 概念
如何确定具体行为与具体结果是否属于同一犯罪,取决于(广义的)因果关系判断,具体内容包括(狭义的)因果关系与结果归属。其中(狭义的)因果关系,是基于存在论的事实判断;结果归属则是基于刑法目的的规范判断。
1、原因
作为原因的危害行为,是指类型化的实行行为,不包括预备行为。
(1) 如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险,就不是实行行为,因而不可能将结果归属于该行为。
(2) 如果缺乏结果回避可能性,就可以直接否认实行行为,因而可以直接否认因果关系。
【例】甲目睹坠落物即将砸到乙的头部,便推了一下乙,使坠落物砸在乙的手上,致使乙手受伤,即使甲希望乙手受到伤害,也不能将伤害结果归属于甲的行为。
【例】甲以杀人故意劝乙乘坐高铁,即使乙乘坐高铁出车祸死亡,也不能将乙的死亡结果归责于甲。
【例】甲向快要决堤的河里倒了一盆水,由于不能肯定一盆水增加了决堤的危险,故不能将决堤的结果归责于甲。
【例】甲在5楼阳台发现乙从10楼掉下来,遂伸手去抓乙却没抓住,但致使乙坠落轨迹发生偏离,乙摔死在2楼阳台上的,不能将乙的死亡结果归责于甲。
【例】工厂消毒员甲没有按照规定对进口的劳保服进行消毒,导致职工感染病毒死亡。但事实证明,即使甲按照规定对进口的劳保服进行消毒,也不能发现该病毒(系新型病毒),即甲未消毒的行为并没有实现不被允许的危险,故不能将事故归责于甲。
2、结果
因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果(具体结果观),而不是抽象意义上结果。
【例】即使是被害人死亡,也要分清是毒死还是渴死,是被摔死还是被淹死,是被烧死还是心脏病发作而死,是流血过多死亡还是窒息死亡,是被合法处死还是被非法处死,如此等等。
【例】在著名医院门口砍人,由于抢救及时,被害人没死。不能据此否认深山老林砍人致人死亡的因果关系。注意:行为人实施的行为通常不足以致人死亡,当被害人存在特殊体质(例如,患有脑血栓、血友病、心脏病等)时,该行为直接引发疾病发作致使被害人死亡的,应当肯定因果关系。
(二) 特征
1、客观性。因果关系的有无,属于客观存在的问题,不以人的意志而转移。危害行为与危害结果具有因果关系,行为人不一定承担刑事责任,还要考察行为人是否具有故意、过失的罪过心理等。
2、顺序性。原因在前,结果在后,而不可能颠倒。
3、相对性。刑法上的原因与结果具有特定的内容。
4、规律性。行为有导致结果的内在规律性:考虑自然的科学法则、经验法则与盖然性法则。
5、复杂性。存在一因一果、多因一果(二重的因果关系、重叠的因果关系或者共犯)、一因多果(想象竞合犯)、多因多果等现象。
(三) 事实因果关系
1、基本原则
(1) 条件说的因果关系,即实行行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时,前者就是后者的原因,二者之间具有因果关系。此为经验判断。
(2) 合法则的因果关系,即实行行为合法则(符合客观规律必然)地造成了结果时,就应将结果归属于实行行为,肯定二者之间的因果关系。此为科学判断。
◔ 注意:第一,事实因果关系有无的判断,无论采取条件说,还是合法则的因果关系说,只要能得出肯定的结论,都可以认定存在因果关系。第二,对于渎职犯罪,即使证明不了合法则的因果关系,但采取条件说,就能肯定事实上的因果关系。如果既没有条件关系,也没有合法则的条件关系,则应否定因果关系。
2、特殊情形
(1) 假定的因果关系
甲行为导致了结果发生,即使没有甲行为,由于其他原因也会导致结果发生。无论采取合法则的条件说,或者采取具体结果观的条件说,都可以得出甲的行为与结果之间具有因果关系的结论。
【例】甲毒杀丙,正要实施相同行为的乙发现丙必将死亡,就没有再投毒,后来丙死亡。错误的说法:没有甲的行为,乙也会毒死丙,故甲的行为与丙的死亡没有因果关系。正确的说法:甲的投毒行为合法则地引起了丙的死亡,“没有甲的投毒行为丙就不会被毒死”,故甲的行为与丙的死亡具有因果关系。
(2) 可替代的充分条件
【例】在丙出发去沙漠旅行之前,甲潜入丙的居所,在丙的水囊里面投放了致死量100%毒药。随后乙也潜入丙的居所,在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠旅行中渴死。按照合法则的条件说和具体结果观的条件说,乙的钻孔行为致使丙渴死,即乙的行为合法则地导致了死亡结果的发生,“没有乙的行为就不会有丙渴死的结果”,故乙的行为与丙的死亡存在因果关系,乙成立故意杀人罪既遂;而甲投放毒药的行为与死亡结果之间不存在因果关系(没有丙被毒死的证据),甲成立故意杀人罪未遂。
(3) 二重的因果关系(择一的竞合)
【例】甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了100%死量的毒药,而且毒药同时起作用,导致丙死亡;甲、乙没有共谋,同时向丙开枪,均击中了丙的心脏,致使丙死亡。
① 条件说(否定说)认为:没有甲的行为丙会死亡,没有乙的行为丙也会死亡,故甲、乙的行为与丙的死亡都没有因果关系。
② 合法则的条件说认为:甲、乙的行为合法则地竞合在一起导致了丙被毒死或者丙心脏被击中而死亡,故甲、乙的行为与丙的死亡都有因果关系。a. 如果证明乙的行为还没发挥作用时丙就已经死亡,则甲的行为与死亡之间存在因果关系,而乙的行为与死亡结果之间不存在因果关系。b. 如果查明只是一个行为起作用,但查不清是甲还是乙的行为导致丙死亡,根据存疑时有利于行为人的原则,甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。c. 如果甲、乙二人成立共犯,无论谁的行为导致死亡结果,无论能否证明谁的行为导致死亡结果,甲、乙二人的行为与死亡结果之间都存在因果关系。
(4) 重叠的因果关系
两个以上的行为单独都不能导致结果发生(具有导致结果发生的危险),合并在一起导致了结果的发生。两个以上的行为与结果都有因果关系,可谓多因一果的情形。
【例】甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了50%死量的毒药,导致丙死亡。甲、乙两人的行为与丙的死亡之间都存在因果关系。
(5) 救助性因果流程的中断
已经存在的某个条件原本可能阻止结果的发生,但行为人消除这种条件,导致结果发生。显然,中断救助性因果流程的行为与结果之间具有因果关系。
【例】甲将正在救助受伤者丙的乙打跑,致使丙死亡,事后查明,乙的救助行为完全可以救活丙,则甲的行为与丙的死亡具有因果关系。
(6) 因果关系的回溯禁止
【例】甲给丙注射了一剂毒药,在毒药刚开始发作时,乙对丙实施暴力,丙由于中毒而无力逃避乙的暴力,因而死亡。通说认为甲的行为与丙的死亡之间存在事实上的因果关系(但可能因为异常的介入因素而中断因果关系,即不存在结果归属)。
(四) 结果归属
1、基本含义
行为与结果的关系只有满足了刑法规范所要求的特定结构,才能确定刑法上的结果归属问题。结果归属是一种规范评价,只有当行为与结果具有事实因果关系时,才确定结果归属问题。只有结果应当归属于实行行为的,行为人才能对结果承担责任。
2、危险的现实化判断
(1) 行为与结果之间具有条件关系,而且行为的危险已经现实化为侵害结果时,才能将该侵害结果归属于行为。
① 没有结果回避可能性时,不能将结果归属于行为。
例:护士没有进行皮试就注射抗生素,致使患者死亡;但事后发现,即使进行皮试,患者也不会有任何反应。护士的注射行为与患者的死亡具有条件关系,但不能将患者的死亡归属于护士的行为。
② 危险没有现实化时,不能将结果归属于行为(介入因素判断规则)。
第一,如果 A行为引起了B行为,B行为导致了C结果,则C是A制造的危险可能引发的结果,应将C归属于A,肯定刑法上的因果关系。
第二,如果B并非A引发,而是异常的介入因素,则根据B的作用力大小判断:B对 C的发生起决定作用,则中断了A与C的因果关系,A与C没有因果关系;如果 A对C的发生起决定作用,则应将C归属于A,A与C依然具有因果关系;如果A与B对C均起了关键作用,则A、B与C均有因果关系。
【例】甲点燃乙身穿的衣服,乙跳入水中溺死或者心脏停搏死亡的;甲对乙的住宅放火,乙为了抢救婴儿进入住宅被烧死的;甲在楼梯上对乙实施严重暴力,乙急速下楼逃跑时摔死的;甲向站在悬崖边的乙开枪,乙听到枪声后坠崖身亡的;甲瞄准湖中的小船开枪,船上的乙为躲避而落入水中溺死的;甲在悬崖边杀乙致其休克而离开,乙醒后不慎摔下山崖死亡的;甲在沙滩上将乙打晕,乙吸入沙子过量窒息死亡的;甲追杀乙,乙无路可逃,跳入河中溺死的,或者跳下悬崖或高楼摔死的,或者进入高速公路被车撞死的;甲为强奸妇女乙,将乙强行拖进高速行驶的汽车中,挣扎的乙被甩出车外,后面行驶的汽车刹车不及,将乙撞死的,都应当将乙的死亡归属于甲。
【例】甲拿起丙的花瓶砸向乙,乙用手阻挡,导致花瓶粉碎的;甲将乙突然推倒在高速公路上,或者甲将乙推下车,或者甲交通肇事将乙撞昏在马路中间,导致被害人被其他车辆轧死的;甲将一颗即将爆炸的手雷扔到乙的身边,乙立即将其踢开,将丙炸死的,应将危害结果归属于甲的行为。
【例】游泳池没有明显区分深水池和浅水池,行为人(教练员)没有履行职责,致使不会游泳的练习者进入深水池溺死的;非法行医的甲让身患肺炎的患者到药店购买感冒药治疗疾病,导致患者没得到及时正确的治疗而死亡的,应将死亡结果归属于甲的行为。比较:在寒冷的冬天,甲为了取乐将50元纸币扔入河中,乙为了取得50元跳入河中而死亡的;甲犯罪后逃跑,乙见义勇为追赶甲,乙不小心撞上电线杆,身受重伤的,不应将结果归属于甲的行为。
【例】甲伤害乙,乙在住院治疗期间没有卧床休息,最终伤情恶化而死亡的;甲将在外旅行的乙打伤,乙为了尽快回到居住地,导致治疗不及时而死亡的,应将死亡结果归属于甲的行为。比较:甲向乙的食物投放毒药,乙中毒后不至于死亡,但因中毒疼痛难忍,便上吊自杀身亡的;甲杀乙,乙仅受轻伤,但乙因速信鬼神,而以香灰涂抹伤口,致毒菌侵入体内死亡的;甲对乙毁容,乙自感无“脸”见人,遂自杀身亡的;生气的妻子甲在寒冷的夜晚不让丈夫进屋,丈夫原本可以找到安全场所过夜,但为了表示对妻子的悔意和爱意一直站在门外,结果被冻死的,不应将死亡归属于甲的行为。同理,甲将毒品交付给吸毒者乙,乙注射毒品后死亡的,只要乙知道注射毒品的危险,就不能将死亡结果归属于甲(当然,如果法律规定教唆、帮助他人自杀成立犯罪,则肯定结果归属)。
【例】甲投放100%死量的毒药毒杀乙,2小时后乙必死无疑。在1小时50分钟的时候,张某开枪将乙击毙(因果关系断绝的情形),不应将死亡归属于甲的行为,甲成立故意杀人罪未遂;而应将死亡归属于张某的行为,张某成立故意杀人罪既遂。同理,甲过失导致乙重伤,之后甲为逃避责任,直接开枪将乙打死的,应将死亡归属于甲的故意杀人行为,甲成立过失致人重伤罪与故意杀人罪(既遂),数罪并罚。
【例】甲杀害儿童后逃离,儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助,导致儿童失血过多而死亡的,应将死亡归属于甲的作为与乙的不作为。同理,甲乘坐公交车时和司机乙发生争吵,狠狠踹了乙后背一脚。乙返身打甲时,公交车失控,冲向自行车道,撞死了骑车人丙,应将丙的死亡归属于甲、乙的行为。
【例】甲以杀人故意杀害乙,致使其昏迷,甲误以为乙死亡,为了毁尸灭迹,将乙扔到水中,导致乙最终溺水死亡的,通说认为,应将死亡归属于故意的前行为(因果关系错误中的事前故意情形)。比较:甲以杀人故意对乙女实施杀害行为,以为乙女已经死亡而实施了“奸尸”行为。尸检表明,乙女死于甲的“奸尸”行为,不应将死亡归属于甲的杀人行为,甲构成侮辱尸体罪与过失致人死亡罪的想象竟合犯,再与故意杀人罪未遂并罚。
③ 行为没有引起注意规范的保护目的所指向的结果时,不能将结果归属于行为。交通肇事罪,行为人的违章行为制造了不被法律允许的交通危险,该危险现实化为特定的交通事故,才能认定违章行为与特定交通事故之间存在因果关系。
【例】甲超过规定时速驾驶机动车,结果撞上了逆向行驶的乙的机动车,致使乙重伤的,交通事故的发生并非甲的违章行为直接导致,并非甲违章行为引发的危险的现实化,故不能将交通事故归属于甲。
【例】甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车,撞死了突然横穿公路的乙。禁止酒后驾驶的规范,是为了防止因丧失或降低控制车辆的能力而造成伤亡结果,所以,不能将乙死亡的结果归责于甲。
【例】甲遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的,不能将死亡结果归属于甲;但是,如果甲驾驶没有经过年检的汽车,由于汽车故障而发生交通事故的,应将交通事故归属于甲。
【例】甲抢夺他人财物后超速驾驶机动车逃跑,路人乙见义勇为,随后开车追赶甲。乙在追赶中,由于车速过快而追尾他人机动车,致使乙重伤。甲虽然违反交规,但禁止超速行驶是为了防止刹车不及时发生伤亡结果,而乙的重伤并非甲超速行驶造成的结果,故不能将乙重伤的结果归属于甲。
(2) 只有发生了属于构成要件效力范围的行为与结果,才可能将其中的结果归属于行为,这也是对实行行为和危害结果的特殊要求。
① 诈骗罪
第一,行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误,被骗人基于该认识错误处分财产,从而造成财产损失的,只有对象同一,才能认定诈骗行为与财产损失之间存在因果关系。
第二,如果被骗人没有被骗,而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人,则行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定为诈骗罪的未遂,而不成立诈骗罪既遂。
第三,如果被骗人基于错误认识而将财物处分给第三人,行为人的欺骗行为与财产损失之间虽然存在因果关系,但行为人并未因此取得财物,只能认定为诈骗罪未遂。
② 敲诈勒索罪
第一,行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理,被害人基于恐惧心理处分财产,从而造成财产损失,只有对象同一,才能认定敲诈行为与财产损失之间存在因果关系。
第二,如果被害人根本没有陷入恐惧心理,而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产,那么,行为人的敲诈行为与财产损失之间不存在因果关系,最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。
第三,如果被害人产生恐惧心理之后处分财产给第三人的,虽然敲诈行为与财产损失之间存在因果关系,但行为人并未因此取得财物,只能认定为敲诈勒索罪未遂。
③ 抢劫罪
行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财物,才能认定抢劫手段行为与取财的目的行为之间存在因果关系。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得,那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系,不成立抢劫罪既遂,只能成立抢劫罪未遂与其他犯罪并罚。
【例】甲为了抢劫乙的财物,对乙追打,乙在逃跑过程中钱包不慎掉落,甲发现以后拾取该钱包而离去。甲的抢劫行为与取得财物之间没有因果关系,甲成立抢劫罪未遂与侵占罪(并罚)。
【例】甲以实施暴力相威胁,乙本可以制服甲,但为了扶持“新人”,坚定其抢劫的信心,遂交付财物与甲。甲的胁迫行为与取得财物之间没有因果关系,甲仅成立抢劫罪未遂。
【例】甲为取财而潜入乙家,将乙卧室房门反锁。在甲搬运财物的过程中,乙一直未醒来。甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间没有因果关系,甲成立抢劫罪未遂与盗窃罪既逐(并罚)。如果乙醒来,但因不能出来阻止甲取得财物的,则甲将乙锁在房间的行为与取得财物之间具有因果关系,甲成立抢劫罪既遂一罪。
(3) 在防止结果的发生属于他人负责的领域时,该结果不能归属于行为人的行为。
【例】甲酒后开车被查,交警乙指挥甲停车不当,致丙的车撞上甲车,丙身亡的,由于防止事故发生的义务已经转移给现场指挥的警察乙,故不能将丙的死亡归属于甲。再如,甲伤害乙,警察赶到现场,警察在将乙送往医院的途中,车辆出现故障,导致乙长时间未得到救助而流血过多死亡,不应将死亡归属于甲的行为。
(4) 在结果不是构成要件禁止内容时,排除结果归属。
例如,故意杀人行为造成的社会影响不是故意杀人罪构成要件禁止的结果,故不能将其归属于杀人行为。
【例】关于刑法中的因果关系的判断,下列哪一选项是正确的?
A. 甲为抢劫而殴打章某,章某逃跑,甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉落,甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系
B. 乙基于杀害的意思用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系(√)
C. 丙经过铁路道口时,遇见正在值班的熟人项某,便与其聊天,导致项某未及时放下栏杆,火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系
D. 丁为杀害李某而打其头部,使其受致命伤,2小时之后必死无疑。在李某哀求下,丁开车送其去医院。20 分钟后,高某驾驶卡车超速行驶,撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系
【例】关于因果关系,下列哪些选项是正确的?
A. 甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后,以为刘某已死亡,为隐藏尸体将刘某埋入雪沟,致其被冻死。甲的前行为与刘某的死亡没有因果关系
B. 乙夜间驾车撞倒李某后逃逸,李某被随后驶过的多辆汽车碾轧,但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡没有因果关系
C. 丙将海洛因送给13周岁的王某吸食,造成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有因果关系(√)
D. 丁以杀害故意开车撞向周某,周某为避免被撞跳入河中,不幸溺亡。丁的行为与周某的死亡有因果关系(√)
五、自然人的特定身份
行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。
(一) 定罪身份
1、即构成身份,影响犯罪成立与否。定罪身份属于违法构成要件要素。
2、要求定罪身份才成立犯罪的,属于真正的身份犯。
3、在真正的身份犯中,定罪身份只是针对该犯罪的实行犯(即正犯,包括直接正犯与间接正犯)而言;不具有定罪身份的人,可以成为真正身份犯的帮助犯或者教唆犯,或者成为其他不要求定罪身份的犯罪的实行犯。
【例】A公司出资100万元设立B化工厂(独立法人),甲任厂长。A公司购买了一辆汽车,配发给 B化工厂使用,产权属A公司,A公司购车后向保险公司办理保险,投保人和受益人均为A公司。后因B化工厂拖欠某工程队工程款20余万元,某工程队负责人乙将汽车强行开走。甲遂向公安局刑警队报案,谎称汽车丢失,后又向A公司谎报,A公司遂向保险公司索赔,保险公司向A公司支付理赔款20万元。对于甲的行为的定性,实践中存在四种观点:成立保险诈骗罪;成立诈骗罪(间接正犯);不成立犯罪;成立保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的想象竟合犯。最后一种观点具有合理性,理由如下:
① A公司人员没有诈骗故意,不成立犯罪;甲没有投保人、被保险人与受益人的身份,不成立保险诈骗罪的正犯,当然更不可能成立保险诈骗罪的间接正犯。
② 甲成立保险诈骗罪的教唆犯。虽然保险诈骗罪是真正的身份犯,但教唆犯与帮助犯不要求身份。教唆犯的成立仅需要引起被教唆者实施符合客观构成要件的违法行为,而不要求被教唆者产生犯罪故意。甲引起了A公司人员实施了符合保险诈骗罪客观构成要件的违法行为;甲向A公司谎报,表明其明知A公司会向保险公司索赔,造成保险公司损失,至少放任该结果发生。故甲具有保险诈骗的教唆行为与教唆故意。
③ 甲成立诈骗罪的间接正犯。A公司的保险诈骗行为在客观上同时符合诈骗罪的构成要件,而诈骗罪不属于身份犯,甲支配、控制了A公司的行为,故甲成立诈骗罪的间接正犯。
④ 由于甲只实施了一个行为,故甲的行为成立保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的想象竟合犯,以诈骗罪的间接正犯论处。
(二) 量刑身份
1、又称加减身份,仅影响量刑。量刑身份属于责任的内容。
2、规定有量刑身份的犯罪,属于不真正身份犯。
3、量刑身份影响责任,但其他没有身份的人不受影响。例如,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。
(三) 确立身份的时间
身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或者状态。行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位,或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位,不属于特殊身份。例如,首要分子、积极参加者、主犯、从犯等,不属于身份的内容。
(四) 身份持续的时间
特殊身份既可能是终身具有的身份(如性别或者国籍),也可能是一定时期或临时具有的身份(如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员等)。
六、单位犯罪
◐ 法条:
第三十条 【单位犯罪的概念】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。
第三十一条【单位犯罪的刑事责任】单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。
◐ 理解:单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪。
(一) 单位犯罪的特征
1、单位主体
单位犯罪是单位本身犯罪,而不是单位的各个成员的犯罪之集合,也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。
(1) 以下四种情形应以自然人犯罪定罪处罚,而不能以单位犯罪论处:
① 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;
② 公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;
③ 盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的;
④ 没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。
(2) 在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
(3) 以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。
2、单位意志
(1) 单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施的,并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。
(2) 通常单位负责人为单位利益所做的决定,可以认定为单位意志。
(3) 挂靠情形:甲个人挂靠某单位,如果甲个人犯罪或者以某单位名义实施犯罪,只要不能评价为某单位的意志体现,就只能认为是甲个人犯罪。
(4) 单位犯罪包括故意犯罪与过失犯罪。
3、为单位利益
单位犯罪是为本单位谋取非法利益,或者以单位名义(不是绝对的)为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。故以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。注意区分私分国有资产罪与贪污罪,前者是单位犯罪,后者是个人犯罪。
4、法定性
(1) 按照(2014年4月24日的)关于《刑法》第30条的立法解释,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
【例】单位实施贷款诈骗行为或者实施贷款诈骗的帮助行为,应追究自然人贷款诈骗罪正犯或者帮助犯的刑事责任。
(2) 纯正的自然人犯罪:在法律规定单位不能成立的犯罪中,单位不能成立正犯,也不可能成立教唆犯或者帮助犯。
(3) 纯正的单位犯罪:法律明确规定只有单位才能成立的犯罪,自然人不可能单独成立该罪。例如,自然人不可能单独成立私分国有资产罪、挪用特定款物罪。
(二) 单位犯罪的刑事责任
1、双罚制
即既处罚单位,也处罚直接责任人员。对单位只能判处罚金,而不能科处其他刑罚。
(1) 涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。
(2) 人民检察院起诉时该犯罪企业已被合并到一个新企业的,仍应依法追究原犯罪企业及其直接负责的主管人员和其他直接人员的刑事责任。人民法院审判时,对被告单位应列原犯罪企业名称,但注明已被并入新的企业,对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的企业的财产及收益为限。
2、单罚制
只处罚直接责任人员,而不处罚单位本身。即存在着只处罚自然人的单位犯罪,但不存在只处罚单位的单位犯罪。
◔ 注意:
(1) 行为人诬告单位犯罪而可能使自然人受到刑事追究的,可能成立诬告陷害罪。
(2) 在追究自然人刑事责任时,仅追究负责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,其他人员即使对单位犯罪起了作用,也不得追究。
【例】关于单位犯罪,下列哪些选项是正确的?
A. 就同一犯罪而言,单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同(√)
B.《刑法》第170条未将单位规定为伪造货币罪的主体,故单位伪造货币的,相关自然人不构成犯罪
C. 经理赵某为维护公司利益,召集单位员工殴打法院执行工作人员,拒不执行生效判决的,成立单位犯罪(√)
D. 公司被吊销营业执照后,发现其曾销售伪劣产品20万元。对此,应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任(√)