第一节 贪污类型的犯罪

本节目录:
一、贪污罪
二、挪用公款罪
三、私分国有资产罪
四、巨额财产来源不明罪


一、贪污罪

◐ 法条:

第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一) 贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
(二) 贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
(三) 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
〔注:本条为2015年8月29日全国人大常委会《刑法修正案(九)》第44条所修改,按贪污数额、贪污情节重新设置了贪污罪的法定刑,并增设了第3款、第4款(终身监禁)的规定;原法条为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”〕

第三百九十四条【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第二款【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十一条第二款【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【犯罪构成:主体为国家工作人员+利用职务上的便利+侵吞、窃取、骗取或者其他手段行为+对象为公共财物+犯罪故意+非法占有目的或者不法所有目的+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是特别法条与普通法条的法条竞合关系:国家工作人员利用职务之便取得单位公共财物的,成立贪污罪;否则,成立一般的财产犯罪。

(一) 行为主体

“国家工作人员”,本罪属于真正的身份犯。

1、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或者上述机关、单位委派到其他单位从事公务的人员。
(1) 国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。
(2) 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪追究刑事责任。

2、协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。

3、伪造国家机关公文、证件成为的国家工作人员。如果成立伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等的,应当数罪并罚。

4、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员属于国家工作人员。其中“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。按照司法解释,该规定属于法律拟制,即这种人员仅在贪污罪中被视为国家工作人员,在其他犯罪中不属于国家工作人员。

5、国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪追究刑事责任。

6、与国家工作人员共同贪污的,以共犯论处。“以共犯论处”通常是以贪污罪的共犯论处,但由于共犯是不法形态,以共犯论处主要意味着应当将公共财物损失的结果归属于一般公民的行为,而共犯对正犯的罪名不具有从属性,故一般公民完全可能同时构成贪污罪的共犯与盗窃罪、诈骗罪的正犯,属于想象竞合犯。

7、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

(二) 利用职务上的便利

即利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

1、如果只是利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等便利条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。

2、即使行为人利用了职务上的便利非法占有公共财物的,不一定成立贪污罪。只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权,或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位,进而利用了职务上的便利的,才成立贪污罪。

【例】在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结,由丙多报土地上的庄稼数,乙加盖土地管理局的印章予以证实,进而从甲单位多领补偿款的,不成立贪污罪,仅成立诈骗罪。
【例】村民甲谎称危房翻新,村主任乙代其填写虚假材料并以村主任名义签字同意后上报镇政府,从镇政府骗取2万元的危房补助金给甲。乙从事扶贫管理工作,虽然属于国家工作人员,也利用了职务上的便利,但不成立贪污罪,甲、乙二人仅成立诈骗罪的共犯。
【例】派出所户籍警察甲收取李某5万元后,伪造国家机关证件,将李某及其子女共计5人的户口,由拆迁占地范围外迁移到拆迁占地范围内,同时出具虚假户口资料,从而骗取了国家拆迁安置人头补偿款50万元的,甲成立伪造国家机关证件罪、滥用职权罪与诈骗罪的想象竟合犯,与受贿罪应当数罪并罚。

(三) 取得行为:侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物

1、“侵吞”,即侵占(变占有为所有),是指将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有(包括事实上的与法律上的处分)。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。
【例】财会人员收款不入账而据为己有,执法人员将罚没款据为己有,管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项,等等。

2、“窃取”,只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的“窃取”。
【例】国有企业保险箱的钥匙和密码分别由甲、乙保管,而且须同时使用才能打开保险箱,甲利用自己掌握的钥匙打开保险箱取走里面的财物的,属于利用职务之便的“窃取”。
【例】国有加油站的负责人甲下班时把现金锁入加油站的铁柜后,深夜砸开铁柜取走现金,而不使用自己手中的钥匙的,属于利用职务之便的“侵吞”而非“窃取”。

3、“骗取”,即假借职务上的合法形式,采用欺骗手段,使具有处分权的受骗人产生认识错误,进而取得公共财物。
(1) 传统理论认为,国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的,成立贪污罪。
(2) 主流观点认为,这种行为并没有利用职务上的便利,应成立诈骗罪。
【例】《刑法》第183条第2款规定的情形。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,成立骗取方式的贪污罪。

4、“其他手段”,即除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段,如将公车登记为自己所有,将公款存入自己的私人存折,将公物作为私有物予以支配,将公款赠与他人,将公物变卖等。当然,“其他手段”不包括单纯毁坏公共财物的行为。
【例】甲是某国有房地产公司负责人。在该公司承建的某房地产项目竣工后,甲交给该公司10 万元定金,预定了一套公寓。两年后,由于房价大涨,该公寓市价由500 万元上涨到1000 万元,公司将该公寓出售后,甲让公司将其中的500万元作为“损失费”交给自己。本案中,公司出售公寓所得的1000 万元属于公司所得财产,甲将其据为己有的行为成立贪污罪。

◔ 注意:
(1) 贪污罪中的侵吞行为,必然符合侵占罪的犯罪构成;贪污中的窃取行为,必然符合盗窃罪的犯罪构成;贪污罪中的骗取行为,必然符合诈骗罪的犯罪构成;但符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为,却不一定符合贪污罪的犯罪构成。
(2) 对构成贪污罪的行为,以贪污罪论处,不再以侵占罪、盗窃罪与诈骗罪论处。国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物,如果不符合贪污罪的构成要件而不成立贪污罪,但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的,应认定为盗窃罪、诈骗罪。

(四) 行为对象

即公共财物,不限于国有财物,但不包含公民私人所有的财物。但是,在国有单位运输、管理中的个人财物,视为公共财物。

1、“公共财物”不要求单位的占有具备合法性,如贪污国家机关非法征收的款项的,贪污国有企业收受的回扣的,贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的,贪污单位小金库财物的,都应认定为贪污罪。

2、 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪必须是非法占有了国有财物。

3、要求数额较大或者有其他较重情节。“数额较大”要求3万元以上,或者数额1万元以上并有其他较重情节。

4、贪污罪以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。

【例】妻子乙让在某国有银行上班的丈夫甲将自家10万元现金存入该银行,作为银行柜台人员的甲为了拿回一个存款凭证,先将10万元存入银行,然后利用自己的职务之便将该存款在电脑上销掉,将该10万元用于其他投资项目。由于10 万元属于甲、乙夫妻之间的共同财产,甲对此享有支配权,可以将甲的行为视为利用家庭财产投资的行为,故甲的行为不成立犯罪。
【例】某小学施工后欠乙15万元工程款,乙找校长甲多次索要无果。后来甲对乙说“有人出8万元买你的债”,乙意识到甲只愿意支付8万元,无奈之下乙只好将15万元的债权折价为8万元。之后,甲将差价7万元非法据为己有。如果甲先从学校拿出15万元,迫使对方放弃7万元的,应当认定为索贿方式的受贿罪;如果甲与乙说好只支付8万元,之后甲从学校拿走7万元的,应当认定为贪污罪。

(五) 责任内容

罪过形式为故意,并具有非法占有目的(窃取或者骗取行为)或者不法所有目的(侵吞行为),该目的包括使自己占有或者使第三者或者其他单位占有的目的。

【例】甲所在的国有公司需要向乙购进一批原材料,乙报价单价10元,但是因为乙的妻子是甲的儿子的班主任,于是甲利用职权把乙的报价提高到单价 30 元,致使国有公司多向乙支出100 万元。甲具有非法占有目的,成立贪污罪。

(六) 处罚问题

1、共犯数额。在共同贪污中,个人贪污数额,不是泛指整个共同犯罪的数额,也不是指分赃数额,而是指个人应当承担责任的数额。对此,应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。

2、累计数额。对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。这里的未经处理,是指由于某种原因,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理的情况。

3、从宽处罚情节。犯贪污罪的犯罪分子,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生:
(1) 如果贪污数额较大或者有其他较重情节的,可以从轻、减轻或者免除处罚;
(2) 如果贪污数额(特别)巨大或者有其他(特别)严重情节的,可以从轻处罚。

4、从严处罚情节。犯贪污罪的犯罪分子,如果因为数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失,而被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

二、挪用公款罪

◐ 法条:第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

【犯罪构成:主体为国家工作人员+利用职务上的便利+挪用公款归个人使用的行为+对象为公款+犯罪故意+已满16周岁并具有责任能力的自然人】

挪用公款罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

(一) 行为主体

国家工作人员,但不包括受委托管理、经营国有财产的人员(即不包括《刑法》第382条第2款规定的人员)。

1、共犯。①挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。②使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不认定为挪用公款罪的共犯。③即使使用人具有诈骗故意的,也不影响国家工作人员成立挪用公款罪。

2、因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,应当数罪并罚。

3、明知他人使用公款进行犯罪活动,而挪用公款后给他人使用的,应以挪用公款罪与其他犯罪数罪并罚。但是,挪用公款的行为与帮助他人犯罪的行为系同一行为的,属于想象竞合犯,从一重罪论处。

【例】明知他人使用公款用于贩卖毒品,而将公款挪用出来后再交给他人,他人实施贩卖毒品行为的,成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯,数罪并罚。但是,行为人利用职务之便,从单位账户直接将公款转给贩卖毒品的他人的,成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯,属于想象竞合犯。

(二) 利用职务上的便利

即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件。

(三) 挪用公款归个人使用

1、挪用,是指未经合法批准,或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。行为人挪用之后是否使用该公款,不影响挪用公款的认定。

【例】国有公司会计甲,为了帮助银行工作人员乙完成存款任务,擅自将公款从A银行转入B银行,户名依然为该国有公司的,因公款未脱离国有公司控制,甲的行为不属于“挪用”。

2、公款,包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物,失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,公有国库券(公款不等于现金)、金融凭证、有价证券等。

3、“归个人使用”,是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。但是,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。
〔注:对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。〕

【例】乙向某银行申请贷款1000 万元,但不符合贷款条件,银行行长甲(国家工作人员)与乙、丙共谋,将丙作为借款人贷出1000 万元后给乙使用。乙使用两个月后,将1000 万元归还给甲的个人账户。因贷款期为1年,甲便以个人名义将1000 万元借给其他人使用,贷款到期时,甲通过其他方式归还了1000万元。由于乙实际归还了货款,甲之后将其挪用的,成立挪用公款罪,与违法发放贷款罪应当并罚。

(四) 公款用途

根据挪用公款的用途的不同,法律规定了不同的数额和时间条件。

1、进行非法活动。挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,以挪用公款3万元为定罪的数额起点,没有时间要求。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。

2、进行营利活动。挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点,不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。

3、进行其他活动。挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点。
【例】国有公司经理甲为了借钱给好友赵某,提前4个月给施工单位支付了应付的100 万元工程款,再指使施工单位借给赵某100 万元的,甲的行为属于“挪用公款进行其他活动,超过3个月未还”的情形,成立挪用公款罪。

◔ 注意:
(1) 对挪用公款罪的三种用途的认定,原则上应根据客观的使用性质予以判断。如果案发时一直没有利用公款的,认定为“挪用公款归个人使用,进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情形”。这并不意味着“使用”行为是挪用公款罪的构成要件要素;相反,使用行为只是确认用途的资料与根据。
【例】甲让国有公司出纳乙挪用公款给自己注册公司,乙以为甲需要5000 万元,于是挪出5000 万元打到了甲的个人账户,但甲实际只需要2000 万元,甲马上将3000万元打回了乙所在公司的账户。本案中,乙的行为属于挪用公款进行营利活动,数额为2000 万元,另外的3000 万元属于挪用公款进行其他活动,由于在三个月内归还,故不成立犯罪。
(2) 如果多次挪用公款进行不同用途的,重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中(要求轻行为满足成立犯罪的所有条件),但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中;三个月之内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的挪用数额中。
【例】甲挪用公款2万元进行非法活动,挪用公款3万元进行营利活动,挪用公款4万元进行其他活动,均超过3个月未还。甲挪用公款进行“非法活动”“营利活动”的数额都可以评价为进行“其他活动”的数额,即可以不考虑非法性、营利性,而是视为进行其他活动,故甲的行为属于挪用公款9万元进行其他活动。
【例】甲挪用公款2万元进行非法活动,挪用公款3万元进行营利活动,应认定甲挪用公款5万元进行营利活动。
【例】甲挪用公款1万元进行非法活动,3个月内归还;挪用公款2万元进行营利活动,3个月内归还;挪用公款3万元进行其他活动,超过3个月未还。甲的行为不成立挪用公款罪。
(3) 只要挪用公款已经成立犯罪,就应当累计犯罪数额。

司法解释规定:“多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该规定以前次的挪用不构成挪用公款罪为前提,如果前次的挪用行为已经构成挪用公款罪,就应当累计挪用数额。
◔ 注意:挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。

【例】国有公司出纳甲第一次挪用公款5万元超过3个月未还,4个月后第二次挪用公款5万元归还了第一次的5万元,第二次的挪用超出了3个月后没有归还就案发的,甲成立挪用公款罪,犯罪数额为10万元,而非5万元。
【例】A公司负责人甲与B国有公司负责人乙(国家工作人员)共谋,以将国有公司公款出借给A公司的名义挪用B国有公司公款1000万元,其中400万元由甲用于支付购房款,600万元由乙用于炒股,4个月后归还。甲、乙二人挪用公款进行其他活动,超过3个月未还,成立挪用公款罪,数额均为1000万元。

(五) 责任内容

罪过形式为故意。如果国家工作人员具有非法占有目的,以贪污罪论处。

1、挪用公款罪与贪污罪之间并非非此即彼的对立关系,而是包容关系。换言之,贪污罪行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。在行为人将公款转移给个人占有时,即使不能查明行为人是否具有归还的意思,也能够认定为挪用公款罪;反之,只要查明行为人具有非法占有目的,就应认定为贪污罪。

2、对于下列行为,应以贪污罪论处:
(1) 携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。
(2) 挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的,以贪污罪定罪处罚。
(3) 截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的,以贪污罪定罪处罚。
(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,以贪污罪定罪处罚。

3、追诉期限。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算(超过三个月未还之时)。

(六) 加重情节

挪用公款数额巨大不退还的,属于加重情节,即挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。如果证明其有非法占有目的的(如有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的),则成立贪污罪。

(七) 从重处罚情节

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,成立挪用公款罪,从重处罚。这种情形要求挪用特定款物归个人使用,如果挪用特定款物归公用的,则成立挪用特定款物罪。

三、私分国有资产罪

◐ 法条:第三百九十六条第一款【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

【犯罪构成:主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体+以单位名义非法将国有资产集体私分给个人的行为+数额较大+犯罪故意+单位犯罪(负责任的自然人要求已满16周岁并具有责任能力)】

贪污罪与私分国有资产罪的不法程度一致,不同的是责任程度。只有当行为人出于相对公平的利他动机,并且对国有资产进行相对公平地私分时,才能认定为私分国有资产罪。

1、将国有资产私分给单位全体成员的,属于私分国有资产;将国有资产分配给单位部分成员的情况下,如果分配根据具有相对的合理性的,属于私分国有资产。
2、基于利己的考量而将国有资产分配给个人的,原则上成立贪污罪。
3、单位负责人的行为可能成立私分国有资产罪与贪污罪,应当数罪并罚。

【例】国有公司总经理甲通过集体决定按照工资比例私分国有资产给员工,但同时决定单位领导的分配比例明显高于其他员工,高出部分成立贪污罪,与私分国有资产罪数罪并罚;国有公司总经理甲将国有资产分配给承担单位额外工作任务的人员,同时分配给没有承担该项工作的其他人员的,成立私分国有资产罪与贪污罪,应当数罪并罚。

四、巨额财产来源不明罪

◐ 法条:第三百九十五条第一款【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
〔注:本条第1款为2009年2月28日全国人大常委会《刑法修正案(七)》第14条所修正。1997年《刑
法》原文第1款为:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”〕

1、本罪主体为国家工作人员。如果夫妻双方均为国家工作人员,家庭财产明显超过合法收入,差额巨大时,有关机关责令双方说明来源,而双方均不说明来源的,双方均成立本罪。
【例】甲做生意赚取了巨额财产,之后参加公务员考试,成为国家工作人员。在干部提拔时,有人举报甲拥有巨额财产。相关部门随后展开调查,责令甲说明来源,但甲拒不说明其来源。本案中,甲具有说明巨额财产来源的义务,故甲不说明来源的行为成立巨额财产来源不明罪。

2、“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的”,不是本罪的实行行为,而是成立本罪的前提条件。

3、“不能说明来源”,属于本罪的实行行为,本罪属于真正的不作为犯罪。包括以下情况:行为人拒不说明财产来源;行为人无法说明财产的具体来源;行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

4、数罪并罚。
(1) 行为人拥有巨额财产,本人不能说明其合法来源的,人民法院判决成立本罪;但司法机关后来查清了该巨额财产的来源,如果来源是合法的,原来的判决必须维持,不能更改。
(2) 司法机关后来查清了该巨额财产的来源是非法的,也不能推翻原来的判决,应按非法来源的性质认定犯罪,与巨额财产来源不明罪按照《刑法》第70条“先并后减”原则数罪并罚。

【例】关于贪污罪,下列哪些选项是错误的?
A. 政府拨款为某村修建公路,实际修筑了5公里路段,但该村村主任甲通过做假账,上报修筑了7公里公路,从而多领取了20万元归自己所有的,甲的行为成立贪污罪(√)
B. 国有公司主管后勤的副总经理甲以设备陈旧过时为名,将其以废物出售给他人,造成单位损失100 万元的,甲的行为成立贪污罪(√)
C. 国有公司经理甲发现本公司正在洽谈的合同利益很大,能盈利100万元,遂停止与对方洽谈合作,私下指使其弟与对方签订协议,获利100 万元的,甲的行为成立贪污罪(√)
D. 公立医院院长甲从某药厂购进价值100万元的医疗设施,但甲只实际支付了80万元,药厂也没要求甲支付剩余货款,甲随后将剩余的20万元归自己的,甲的行为成立贪污罪

【例】关于挪用公款罪,下列哪些选项是正确的?
A. 财政所所长甲挪用救灾款100万元用于炒股,由于股市行情不好,在一审宣判前无法归还的,成立挪用公款罪(√)
B. 乙为赌博,指使国有公司出纳甲挪用公款10万元给自己,甲知道真相后挪用10万元给乙,但乙因故未赌博,一个月后案发,并退还公款的,甲、乙均不成立挪用公款罪(√)
C. 国有公司出纳甲挪用公款1万元用于赌博,挪用3万元用于炒股,挪用4万元购买电脑,四个月后案发的,甲成立挪用公款罪,数额为8万元,属于进行非法活动、营利活动以外的其他活动(√)
D. 国有公司出纳甲挪用公款10万元给乙用于贩卖毒品,乙贩卖毒品后将10万元归还甲,并分配贩卖毒品的利润10万元给甲的,甲成立挪用公款罪、贩卖毒品罪与受贿罪,数罪并罚

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