本章目录：
一、分包与转包
二、建设工程施工合同的特别无效事由
三、建设工程施工合同无效时实际施工人的权利
四、建设工程施工合同中“黑白合同”的特别规制
五、承包人工程价款优先受偿权
一、分包与转包[《民法典》第791条、《建设工程施工合同解释(一)》第15条与第43条]
◐ 相关法条
① 《民法典》第791条第一款规定：”发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”
② 《民法典》第791条第二款规定：”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
③ 《民法典》第791条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建设工程施工合同解释（一）》第5条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”
1、转包合同
◐ 概念：转包合同，指承包人以营利为目的，将承包的建设工程“全部”交由第三人完成的行为。
◐ 法律效果：
① 转包合同一律无效。
② 承包人非法转包的，发包人有权解除（注意：不是”撤销”）与承包人的建设工程施工合同（《民法典》第806条第一款）。
③ 因建设工程质量发生争议的，发包人有权请求转包人与实际施工人承担连带责任[《民法典》第791条第二款；《建设工程施工合同解释（一）》第15条]。
◐ “专业工程分包”VS“劳务作业分包”
① “专业工程分包”。专业工程分包直接关涉工程质量，因此，法律对“专业工程分包”规定了诸多限制。下面对合法分包合同与违法分包合同的叙述只针对“专业工程分包”。
② 劳务作业分包”。劳务作业分包并不直接影响工程质量，因此，法律对“劳务作业分包”较少限制。下面对合法分包合同与违法分包合同的叙述不包括“劳务作业分包”。
2、合法分包合同
◐ 概念：合法分包合同，指建设工程的承包方经发包方同意后，依法将其承包的“部分”建设工程交给第三人完成的行为。
◐ 构成要件：
① 须经发包人同意；
② 被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；
③ 被分包的工程不能是承包人承包的“主体”工程；
④ 只能分包一次，分包人不得再分包。
◐ 法律效果：
① 合法分包合同，有效。
② 因建设工程质量发生争议的，发包人有权请求分包人与第三人承担连带责任[《民法典》第791 条第二款；《建设工程施工合同解释(一)》第15条]。
3、违法分包合同
◐ 概念：违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。
◐ 范围：
① 承包人将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人；
② 承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；
③ 分包人将其分包的工程再分包。
◐ 法律效果：
① 违法分包合同“无效”。
② 承包人违法分包的，发包人有权解除与承包人的建设工程施工合同（《民法典》第806条第一款）。
③ 因建设工程质量发生争议的，发包人有权请求分包人与实际施工人承担连带责任[《民法典》第791条第二款；《建设工程施工合同解释（一）》第15条]
二、建设工程施工合同的特别无效事由[《民法典》第791 条、《建设工程施工合同解释(一)》第1条、第3条至第7条]
◐ 建设工程施工合同的特别无效事由
① 非法转包合同。
② 违法分包合同。
③ 承包人未取得建筑业企业资质的。
④ 承包人地资质等级的(有例外：承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质等级的，不按无效处理)。
⑤ 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同(须注意：此种情形，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任)。
⑥ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
⑦ 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续（两个例外：其一，发包人在“起诉前”取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；其二，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效的除外）。
三、建设工程施工合同无效时实际施工人的权利[《民法典》第793条、《建设工程施工合同解释(一)》第24条与第43条]
1、实际施工人的工程价款请求权
① 《民法典》第793条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
《民法典》第793条第二款规定：”建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”
《民法典》第793条第三款规定：”发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
② 《建设工程施工合同解释（一）》第24条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
《建设工程施工合同解释（一）》第24条第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
2、《建设工程施工合同解释(一)》第43条
◐ 法条：
① 《建设工程施工合同解释(一)》第43条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”
② 《建设工程施工合同解释(一)》第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
◐ 理解：
① “实际施工人”这一措辞，表明建设施工合同无效。
② 《建设工程施工合同解释(一)》第43条第二款规定的内容突破了合同(债)的相对性；背后的法理是代位权在此情形下的变通适用。
③ 实际施工人以发包人为被告起诉的，法院“应当追加”转包人或者违法分包人为本案“第三人”。
【真题】甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?
A. 乙、丙之间分包合同有效(√)
B. 甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同(√)
C. 丙可以乙为被告诉请支付工程款
D. 丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
四、建设工程施工合同中“黑白合同”的特别规制
1、强制招投标建设工程中的“黑白合同”的特别规制
◐ 法条：《建设工程施工合同解释(一)》第2条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
◐ 理解：
① 两个概念：(a) 依照有效中标结果订立的建设工程施工合同，为“中标合同”，俗称“白合同”。(b) 在中标合同之外，另行订立的“实质性内容”与中标合同不一致的建设工程施工合同，俗称“黑合同”。
② 强制招投标建设工程，依照有效的中标结果订立“中标合同(白合同)”后，由就同一建设工程订立“黑合同”，在“黑合同”中对“白合同”约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款予以变更的，不发生“白合同”被变更的效果，仍根据“白合同”确定双方当事人在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面的权利与义务。
◐ 特别提示：强制招投标建设工程的范围
① 所谓“强制招投标建设工程”，即依法必须招标的建设工程，根据《招标投标法》第3条的规定，范围包括：(a) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(b) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(c) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
② 同时，国家发改委2018年颁布的《必须招标的工程项目规定》“缩小了”强制招投标建设工程项
目的范围，民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房住宅项目不再属于强制招标的范围。
2、非强制招投标建设工程中“黑白合同”的特别规制
◐ 法条：《建设工程施工合同解释(一)》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
◐ 理解：非强制招投标建设工程，进行招投标后，在按照有效的中标结果订立“中标合同(白合同)”后，又就同一建设工程订立“黑合同”，在“黑合同”中对“白合同”中的工程范围、建设工期，工程质量或者工程价款予以变更的，能否发生“白合同”这四个方面的内容“被变更”的效果，分两种情形而有不同：
① 原则。不发生”白合同”这四个方面的内容”被变更”的效果，仍根据”白合同”确定双方当事人在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面的权利与义务。
② 例外。“白合同”订立后，发生情事变更，基于情事变更的订立“黑合同”的，可以产生“白合同”这四个方面的内容“被变更”的效果，依据“黑合同”确定双方当事人在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面的权利与义务。
五、承包人工程价款优先受偿权[《民法典》第807条，《建设工程施工合同解释(一)》第35条至第42条]
1、基础规范：《民法典》第807条
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
2、承包人工程价款优先受偿权的成立要件
① 承包人“直接”与发包人订立“有效”的建设工程施工合同或者装饰装修施工合同。须注意；装饰装修施工合同承包人行使优先受偿权时，只能以“该装饰装修工程”为客体[《建设工程施工合同解释(一)》第37条]。
② 发包人不支付到期工程价款，经承包人催告后经过合理期间，发包人仍未支付。
③ 建设工程在性质上适宜折价或拍卖。
④ 建设工程经竣工验收质量合格或者未竣工工程经验收质量合格[《建设工程施工合同解释(一)》第38条与第39条]。
3、工程价款优先受偿权的行使方式
① 方式(一)。发包人可与承包人协议将建设工程全部或者部分折价归承包人所有，优先抵偿到期工程价款。
② 方式(二)。承包人亦可申请法院拍卖全部或者部分建设工程，并以拍卖所得价款优先清偿到期工程价款。
4、工程价款优先受偿权的效力
◐ 法条：《建设工程施工合同解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
◐ 理解：
① 承包人工程价款优先受偿权，“优先于”对建设工程的不动产抵押权和发包人其他债权人的债权。
② 承包人工程价款优先受偿权，“劣后于”房屋消费者的物权期待权(《九民纪要》第125条与第126条)。
5、受工程价款优先受偿权担保的“工程价款”之范围
① 《建设工程施工合同解释(一)》第40条第一款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”
② 《建设工程施工合同解释(一)》第40条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
6、承包人优先受偿权的行使期间与特别继续存续事由
◐ 法条：
① 《建设工程施工合同解释(一)》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
② 《建设工程施工合同解释（一）》第27条规定：”利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
◐ 理解：
① 承包人工程价款优先受偿权，有一个”法定行使期间”，承包人未于该期间内行使的，”法定行使期间”届满，承包人工程价款优先受偿权消灭。
② 该法定行使期间为“自发包人应当支付价款之日起的合理期限”。该“合理期限”的长度，由法院根据案情自由裁量确定（6个月、9个月或者12个月等），但有上限，法院确定的合理期限“最长不得超过18个月”。
③ “合理期限”的起算点为“发包人应当支付价款之日”。依照《建设工程施工合同解释（一）》第27条的规定予以确定。
7、《建设工程施工合同解释(一)》第42 条
《建设工程施工合同解释(一)》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
【真题】甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的？
A. 乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权(√)
B. 乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权
C. 丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权(√)
D. 丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利(√)