本章目录:
一、物权变动概述
二、基于法律行为物权变动的区分原则
三、基于法律行为的不动产物权变动规则
四、基于法律行为的动产物权变动
五、非基于法律行为物权变动的物权变动规则
六、添附 (附合、混合、加工)、先占
七、异议登记与预告登记
一、物权变动概述
1、概念
物权变动,指物权的设立、变更、转让和消灭。就物权主体而言,指权利主体取得和丧失物权,就权利的内容而言,指权利的内容发生变化。法考(司考)的重点是物权的移转和设立(在主体之间变动)。
2、物权变动的原因
物权变动不会无缘无故地发生,须有符合“法律规定的物权变动规则”的要件事实,才能依据法律的规定发生物权变动的效果。能够引起物权变动的法律事实,称为物权变动的原因。物权变动的原因主要有三类:
① 法律行为。包括单方民事法律行为(如抛弃、捐助、遗赠),双方法律行为即合同(如买卖合同、抵押合同)和多方法律行为(如设立公司的协议)。
② 事件和事实行为。如时效取得、先占、添附、善意取得等。
③ 公法上的行为。如征收、没收、强制执行、判决。
3、物权变动的类型
不同类型的物权变动,法律规定的“物权变动的规则”不同。通常按照两个类型把握法定的物权变动规则:基于法律行为的物权变动;非基于法律行为的物权变动。
① 法律关于“基于法律行为的物权变动”的物权变动规则,有两个特点:(a) 以“生效”的法律行为作为物权变动的原因,若法律行为不成立、未生效、无效或者已经被撤销,不能发生基于法律行为的物权变动效果。(b) 除非法律另有规定,不动产以登记为物权变动的公示手段(生效要件),动产以移转占有为物权变动的公示手段(生效要件)。
② 法律关于“非基于法律行为的物权变动”的物权变动规则,有两个特点:(a)不以“生效”的法律行为作为物权变动的原因(如善意取得),或者与法律行为无关(如先占、附合、合法建造房屋、收取天然孽息)。(b) 不以登记或移转占有为物权变动的公示手段(生效要件),以其他方式如法律文书等为公示手段,或者无须公示手段。
◐ 非基于法律行为的物权变动
⊙ 善意取得(《民法典》第311条)
⊙ 生效法律文书(《民法典》第229条)
⊙ 法定继承(《民法典》第230条)
⊙ 合法建造房屋、拆除房屋(《民法典》第231条)
⊙ 征收、没收、强制执行(《民法典》第229条)
⊙ 无主动产的先占
⊙ 添附(加工、附合、混合)(《民法典》第322条)
⊙ 取得孽息(《民法典》第321条)
◐ 基于法律行为的物权变动
⊙ 单方行为(抛弃物权、捐助)
⊙ 双方行为(买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等)
⊙ 多方行为(合伙协议、设立公司的协议)
二、基于法律行为物权变动的区分原则
◐ 区分原则的含义
① 法律行为是否成立与生效,依照法律行为成立与生效的规则判断(认定)。
② 物权变动是否发生,依照法律规定的基于法律行为的物权变动规则判断(认定)。
③ 因不符合物权变动规则不能发生物权变动效果的,法律行为的效力不因此受影响。
◐ 区分原则示例
① 房屋买卖(赠与)中,若未办理过户登记,物权变动未发生,买受人(受赠人)尚未取得房屋所有权,但房屋买卖(赠与)合同不因此而不成立、未生效或无效,房屋买卖(赠与)合同是否成立与生效依照关于合同成立与生效的规则认定(《民法典》第215条)。
② 不动产抵押中,若未办理抵押登记,抵押权未设立,但不因此影响抵押合同的生效,抵押合同是否成立与生效依照关于合同成立与生效的规则认定(《民法典》第402条)。
③ 动产买卖(赠与)中,若未交付动产,不能发生动产所有权变动,买受人(受赠人)尚未取得动产所有权,但交付不是动产买卖(赠与)合同的生效要件,买卖(赠与)合同是否成立与生效依照关于合同成立与生效的规则(《民法典》第224条)。
④ 动产质押时,未交付动产(或者采用占有改定方式交付)的,质权未设立,但不因此影响质押合同的成立与效力(《民法典》第429条)。
三、基于法律行为的不动产物权变动规则
1、基于法律行为的不动产物权变动的“原则性”规则
◐ 规则:物权变动规则:法律行为有效+处分权+登记=基于法律行为的不动产物权变动。
◐ 适用范围:
① 不动产的所有权抛弃:抛弃的单方法律行为有效+处分权+涂销登记。
② 不动产抵押权、建设用地使用权的抛弃:抛弃的单方法律行为有效+处分权+涂销登记。
③ 房屋买卖:买卖合同有效+处分权+过户(移转)登记。(《民法典》第209条)
④ 房屋赠与:赠与合同有效+处分权+过户(移转)登记。(《民法典》第209条)
⑤ 建设用地使用权出让与转让:出让或者转让合同有效+处分权+设立(或移转)登记。(《民法典》第349条)
⑥ 居住权的设立:合同(或遗嘱)有效+处分权+设立登记。(《民法典》第368条)
⑦ 不动产抵押权的设立:抵押合同有效+处分权+设立登记。(《民法典》第402条)
⑧ 基于设立公司(合伙)协议的不动产出资:设立公司(合伙)的多方法律行为有效+处分权+过户(移转)登记。
⑨ 附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同生效+处分权+过户(移转)登记。
《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第二款规定:“房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记,保持权利主体一致。”
【例】 甲、乙约定:“甲将其所有的一片生长在A土地上的银杏树出卖给乙。”
① 根据《民法典》第209条与《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第二款的规定,乙取得这片银杏树所有权的要件有三:第一,甲、乙间的买卖合同有效;第二,甲拥有相应的处分权;第三,为乙办理完毕银杏树的过户登记。
② 为什么是“登记”而不是“交付”呢? 因为,生长在土地上的林木,为土地的重要成分,属于不动产的组成部分,因此须以“登记”作为林木所有权移转的生效要件。
③ 恰成对照的是,若甲、乙约定:“甲将一堆已经砍伐的原木出卖给乙。”则乙取得原木的所有权以“交付”为生效要件,因为已经砍伐的原木属于动产。
2、基于法律行为的不动产物权变动的“例外”规则
①《民法典》第333条。土地承包经营权的设立无须设立登记:承包合同有效+处分权=土地承包经营权的设立。(须注意:未登记,亦可对抗第三人)
②《民法典》第335条。土地承包经营权的转让、互换无须移转登记:转让合同有效+处分权=土地承包经营权的转让、互换。(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
③《民法典》第341条。土地经营权的设立无须设立登记:出租、入股等流转合同有效+处分权=土地经营权的设立。(须注意:流转期限为五年以上的土地经营权,未登记,不能对抗善意第三人)
④《民法典》第374条。地役权的设立无须设立登记:设立合同有效+处分权=地役权的设立。(须注意:未登记,不能对抗善意第三人)
【例】甲是A土地的建设用地使用权人,乙是B土地的所有权人。甲、乙约定,甲在乙的B土地上设立取水地役权,但一直未办理地役权设立登记。半年后,甲将其对A土地的建设用地使用权全部转让给丙。一年后,乙将其B土地承包给不知情的丁。
① A土地为“需役地”;B土地为“供役地”。
② 甲对B土地的地役权已经设立,但未经登记,不能对抗善感第三人。
③ 所谓“未经登记的地役权不能对抗善意第三人”,是指不能对抗善意受让供役地(B上地)不动产物权的第三人。因此,丁自乙处在供役地取得土地承包经营权时,不知丙对该池享有地役权,丁系善意第三人,丙受让之未登记的地役权,不能对抗善意第三人丁(即无权对丁主张)。
④ 应予注意的是,地役权具有从属性,从属于地役权人对需役地享有的不动产权利,其中包括移转上的从属性,因此,甲将对A土地的建设用地使用权转让给丙时,基于移转上的从属性,丙在受让建设用地使用权的同时,一并取得该未登记的地役权,并且丙可以对乙行使该未登记的地役权。乙是地役权合同的当事人,因此,此时不存在“善意第三人”。
◐ 特别提示(一):土地承包经营权的设立
⊙ 法条:
①《民法典》第333条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”
②《民法典》第333条第二款规定:“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”
⊙ 规范内容:
① 以发包方式为(本集体经济组织的农户)设立土地承包经营权,土地承包经营权的设立要件有二:(a) 承包(发包)合同有效;(b) 发包人有相应的处分权。
② 土地承包经营权的设立登记,既非生效要件,亦非对抗要件。
【例】在乡政府指导下制定发包方案后,经村民大会表决通过,甲村将A耕地发包给本村的农户乙。
① 根据《民法典》第333条第一款的规定,乙对A耕地土地承包经营权的设立,要件有二:第一,甲、乙间的承包(发包)合同有效;第二,甲村拥有相应的处分权。
② 设立登记并非乙对A耕地土地承包经营设立的生效要件。
③ 乙对A耕地的土地承包经营权设立后,即使未办理设立登记,亦可对抗第三人。例如:假设此后,未经村民大会重新表决通过,甲村又把A耕地发包给本村的农户丙,应当认定,丙不能取得对A耕地的土地承包经营权。
◐ 特别提示(二):土地承包经营权的移转
⊙ 法条:
①《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人“
②《农村土地承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”
⊙ 规范内容:
① 土地承包经营权设立后,(作为本集体经济组织成员的农户彼此之间)互换、转让土地承包经营权的,土地承包经营权互换、转让的要件有二:(a) 互换、转让合同有效;(b) 让与人拥有相应的处分权(表现为之转让时,“须经发包人同意”)。
② 土地承包经营权的移转登记,并非生效要件,但属于对抗要件(未经登记不得对抗善意第三人)。
【例】甲村通过发包将本村的A耕地承包给农户乙后,经甲村同意,乙将其对A耕地的土地承包经营权转让给本村的农户丙。
① 根据《民法典》第335条的规定,丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,要件有二:第一,乙、丙转让合同有效;第二,乙拥有转让给丙的处分权(须经甲村同意)。
② 丙自乙处受让对A耕地的土地承包经营权,无须移转登记(移转登记并非生效要件),但未办理移转登记的,丙受让的土地承包经营权不能对抗善意第三人。例如:假设丙受让对A耕地的土地承包经营权后,一直未办理移转登记,此后,乙谎称仍对A耕地享有土地承包经营权,并转让给不知情的本村农户丁,为丁办理了移转登记。则丁善意取得对A耕地的土地承包经营权,丙自乙处受让的土地承包经营权因此消灭。
◐ 特别提示(三):“土地经营权”的设立
①《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”
②《民法典》第339条规定:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”
③《民法典》第340条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展 农业生产经营并取得收益。”
④《民法典》第341条规定:“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
⑤《农村土地承包法》第44条规定:“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变。”
【例】甲村将A耕地发包给本村的农户乙。2020年3月1日,乙与丙公司订立合同约定:”乙在其对A耕地享有的土地承包经营权之上为丙公司设立为期10年的土地经营权,乙因此占有丙公司万分之五的股份。”
① 乙以对A耕地的“土地承包经营权” 为基础,以入股的方式,为丙公司设立“土地经营权”。根据《民法典》第341条的规 定,丙对A耕地土地经营权设立的要件有二:第一,乙、丙间的合同有效;第二,乙具有相应的处分权。设立登记并非生效要件,仅为对抗要件。
② 10年期间届满,丙对A耕地的土地经营权消灭,乙对A耕地的土地承包经营权上的负担消灭,回复到圆满状态。
③ 10年期间,A耕地上同时存在三个物权:第一,甲村的“所有权”;第二,农户乙的“土地承包经营权”;第三,丙公司的“土地经营权”。这是为改革农村土地流转制度,而创制的“三权分置”制度。
④ 在丙享有土地经营权的10年期限内,乙对A耕地仍然享有土地承包经营权,当然,在丙享有土地经营权的期限内,A耕地的占有、使用、收益权能由丙享有,
但是,丙的土地经营权存续期间届满后,乙恢复对A耕地的占有、使用、收益权能。这样就“守住了底找”,虽然流转了对承包地的土地经营权,但是,承包户不因此“失地”。
【真题】张某承包了本村的50亩地。2019年,经村委会同意,张某用20亩地与同村牛某的15亩地互换,但未登记。2021年,张某将30亩地出租给甲公司,租期6年,亦未登记。关于2021年至2027年期间张某与甲公司对土地权属的状况,下列表述正确的是?
A. 张某对50亩土地享有土地承包经营权
B. 张某对45亩土地享有土地承包经营权(√)
C. 张某对15亩土地享有土地承包经营权
D. 甲公司对30亩土地不享有土地经营权
四、基于法律行为的动产物权变动
(一) 基于法律行为的动产物权变动规则
1、基于法律行为的动产物权变动的“原则性”规则
◐ 规则:法律行为有效+处分权+交付(或放弃占有)=基于法律行为的动产物权变动。
◐ 适用范围
① 抛弃动产所有权:抛弃行为(系“无相对人的单方法律行为”)有效+处分权+放弃占有。
② 抛弃动产质权:抛弃行为(系“有相对人的单方法律行为”)有效+处分权+返还占有。
③ 动产买卖(《民法典》第224条):买卖合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)。
④ 动产赠与(《民法典》第224条):赠与合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)。
⑤ 动产质权的设立(《民法典》第429条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付或指示交付)(注意:不能以占有改定方式交付)。
⑥ 部分权利质权(以具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单设立质权)的设立(《民法典》第441条):质押合同有效+处分权+交付(现实交付、简易交付后指示交付)(注意:不能以占有改定方式交付)。
⑦ 部分权利质权(以具有权利凭证的汇票、仓单设立质权)的设立:质押合同有效+处分权+背书记载“质押”字样+签章(仓单还另需保管人签章)+交付(现实交付、简易交付后指示交付)(注意:不能以占有改定方式交付)。
⑧ 基于设立公司(合伙)协议的动产出资:出资协议(系“多方法律行为”)有效+处分权+交付(现实交付、简易交付、指示交付或占有改定)。
【真题】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边,被乙拾得。下列哪一选项是正确的?
A. 甲丧失手表所有权
B. 乙依先占取得手表所有权
C. 乙应将手表返还权利人(√)
D. 乙的行为构成无因管理
2、基于法律行为的动产物权变动的“例外”规则(之一)
◐ 规则:以登记为物权变动的生效要件。物权变动规则为:法律行为有效+让与人拥有相应的处分权+设立登记=基于法律行为的权利质权设立。
◐ 适用范围:
① 以没有权利凭证的有价证券(如国库券、电子提单、电子仓单)设立权利质权(《民法典》第441条):质押合同有效+处分权+设立登记。
② 以基金份额、股权设立权利质权(《民法典》第443条):质押合同有效+处分权+设立登记。
③ 以知识产权财产权设立权利质权(《民法典》第444条):质押合同有效+处分权+设立登记。
④ 以应收账款设立权利质权(《民法典》第445条):质押合同有效+处分权+设立登记。
3、基于法律行为的动产物权变动的“例外”规则(之二)
◐ 规则:无须公示,不以登记或交付为物权变动的生效要件。物权变动规则为:法律行为有效+让与人拥有相应的处分权=基于法律行为的动产抵押权设立。
◐ 适用范围:
① 动产抵押的设立(《民法典》第403条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产抵押权设立。(须注意:未登记的动产抵押权,不能对抗善意第三人)
② 动产浮动抵押权的设立(《民法典》第403条):抵押合同有效+处分权=基于法律行为的动产浮动抵押权设立。(须注意:未登记的动产浮动抵押权,不能对抗善意第三人)
(二) 交付的概念与类型
◐ 特别提示:交付的要素
交付,即占有的移转。完成交付的要素有三:
① 须于约定的交付地点(对交付地点没有约定或者约定不明确的,须通过合同漏洞填补规则确定交付地点)。
② 移转占有。现实交付与简易交付须向受让人移转直接占有;指示交付与占有改定须向受让人移转间接占有或者为受让人创设间接占有。
③ 具有交付的合意。让与人与受让人就直接占有、间接占有的移转或者创设达成合意。
【真题】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?
A. 甲(√)
B. 乙
C. 丙
D. 丁
◐ 特别提示:交付的类型(两类四种)
① 现实交付(《民法典》第224条)。
② 观念交付,指仅在观念上完成交付,事实上的交付被省略。观念交付包括三种:(a) 简易交付(《民法典》第226条);(b) 指示交付(《民法典》第227条);(c) 占有改定(《民法典》第228条)。
1、现实交付
◐ 法条:《民法典》第224条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”
◐ 理解:现实交付,指事实管领力的移转,在约定的交付地点,基于交付的合意,让与人将其对物的直接占有移转给受让人,使受让人取得直接占有。一般而言,所谓“交付”,指现实交付。
【例】甲购买乙祖传的一个手镯,价款30万元。一日,甲到乙家串门,乙拿出该手镯放在茶几上对甲说:“现在给你。”甲对曰:“先放这,我走时带走。”喝茶期间,出于习惯性的礼貌,甲始终没有碰过该手镯。茶毕,甲忘了带走手镯。问:手镯现在归谁所有?
① 甲、乙虽未明确约定交付地点,但甲、乙默示合意“当场交付”,因此,属于“约定的交付地点”。
② 乙表示将对手镯的占有移转给甲,甲表示愿意受让对手镯的占有,因此,甲、乙形成了“交付的合意”。
③ 乙表示把甲购买的手镯给甲,并且将该手镯放在一起喝茶的茶几上,依照一般社会观念,甲已经取得直接管领控制手镯的地位,乙已经丧失该地位,因此,乙已经将其对手镯的直接占有移转归甲享有。
④ 综上,乙已经以现实交付的方式向甲完成手镯的交付,根据《民法典》第224条的规定,甲已经取得对手镉的所有权。甲忘记带走,手镯属于遗忘物。
⑤ 交付,即占有的移转。所谓“占有”,指对物管领控制的事实。取得对物的占有,并不总是要求“握有”或者“持有”该物。因此,完成现实交付,“并不总是需要Hand in Hand”。
【真题】古某和儿子古晓(6岁)郊游,古晓对农户张某饲养的鸽子很喜欢,古某为取悦儿子,向农户张某购买了一只鸽子。张某收款后把鸽子交给古某,古某示意直接交给儿子古晓,不料古晓因为害怕,在接鸽子时手一缩,鸽子便飞走了。关于飞走鸽子的所有权归属,下列表述正确的是?
A. 鸽子不适用物权规则
B. 鸽子仍然归张某所有
C. 鸽子已经归古某所有
D. 鸽子已经归古晓所有(√)
【例】甲将其A车(Range Rover Defender)出卖给乙,约定3月1日交付。3月1日上午10点,甲的司机丙将A车交给乙的司机丁。
① 10点之前,丙为A车的占有辅助人,甲为A车的直接占有人;10点之后,丁为A车的占有辅助人,乙为A车的直接占有人。
② 丙将A车交给丁之时,即甲将其对A车的直接占有移转给乙之时。
③ 这种现实交付,称为“经由占有辅助人完成的现实交付”。
【例】甲将其A车出卖给乙,乙随即转售给丙。乙通知甲将A车交给丙,甲按乙的指示将A车交给丙。
① 虽然在事实上,是甲把A车交给丙,但在法律上,必须看成是,“在同一个法学上的瞬间,甲向乙完成现实交付,乙向丙完成现实交付”,从而“乙自甲处取得A车的所有权,丙自乙处取得A车的所有权”。甲、丙间无交付关系。
② 这种现实交付,称为“经由被指令人完成的现实交付”,又叫“缩短给付”。
【例】甲的A车在丙处修理期间,甲将A车出卖给乙,乙随即又将A车出租给丁。乙通知甲将A车交给丁,丙依照甲的指示,将A车交给了丁。
① 甲没有亲自向乙移转对A车的直接占有,甲通过与丙成立的承搅这一占有媒介关系,向乙移转了对A车的直接占有。
② 乙没有亲自受让对A车的直接占有,乙通过与丁成立的租赁这一占有媒介关系,受让了对A车的直接占有。
③ 丙把A车交给丁之时,就是甲向乙完成现实交付之时。这种现实交付,称为“经由占有媒介关系完成的现实交付”。
④ 有人问:这为什么不是“指示交付”呢?因为,《民法典》第227条规定的指示交付,指示交付完成之时,原直接占有人仍然直接占有着动产呢!本例中,丙把A车交给丁之后,原直接占有人丙对A车的直接占有消灭,丁替代丙成为A车的直接占有人,所以,这是现实交付而不是指示交付。
【真题】乙欠甲货款,二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的? A. 甲乙之间的担保合同无效
B. 红木已交付,丙取得质权
C. 丙经甲的授权而占有,甲取得质权(√)
D. 丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权
2、简易交付
◐ 法条:《民法典》第226条规定:“动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事法律行为生效时发生效力。”
◐ 理解:简易交付是一种观念交付,指动产的受让人已经事先占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,视为已经完成交付,以代替现实交付。
【例】甲将其A车借给乙使用期间,甲向乙借款10万元,乙提出以甲借给自己的A车设立质权,甲同意。
① 出质前,乙已经直接占有A车,甲、乙的质押合同生效之时,即为甲向乙完成出质汽车的交付之时,交付方式为简易交付。乙于质押合同生效时取得质权。
② 之所以说简易交付属于观念交付,是说,在简易交付中,事实上并无交付行为,但在观念中拟制甲、乙完成了下列两个交付行为:第一,乙基于借用合同对甲为A车的现实交付;第二,甲再基于质押合同对乙为A车的现实交付。但是,为了交易的简便,前述观念中拟制的两个交付行为“在事实上被省路”。
【真题】某宾馆为了8月8日的开业庆典,于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下,以抵偿电视台的损失,遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意,对方表示同意。8月15日,宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移?
A. 8月7日
B. 8月8日
C. 8月9日(√)
D. 8月15日
3、指示交付
◐ 法条:《民法典》第227条规定:“动产物权设立和转让前,第三人占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”
◐ 理解:指示交付也是一种观念交付,指让与的动产被第三人直接占有期间,让与人与受让人约定移转动产所有权或设立动产质权,且约定将让与人对动产直接占有人“已经享有的”或者“未来能够享有的”返还请求权(债权返还请求权、返还原物请求权或者占有回复请求权等)让与给受让人,以代替现实交付。指示交付通过让与人与受让人达成的两个合意(约定)完成:(a) 移转动产所有权或者设立动产质权的合意;(b) 返还请求权让与的合意。
【例】甲将其A相机出租给丙,租期6个月。租赁期间,乙提出购买甲的A相机,甲同意。3月1日,甲、乙约定:“自3月1日起乙取得A相机的所有权。甲将对丙享有的返还A相机的返还请求权让与给乙以代现实交付。”
① 6个月租期届满时,甲就A相机对丙享有三个返还请求权:第一,《民法典》第733条规定的返还租赁财产的合同上的返还请求权;第二,《民法典》第235条规定的返还原物请求权;第三,《民法典》第460条规定的返还无权占有的不当得利返还请求权。
② 3月1日,甲、乙达成了两个约定:第一,乙取得A相机的所有权;第二,甲将在租期届满时对丙享有的三个返还请求权中的任意一个让与给乙。两个约定生效时,即甲以指示交付的方式向乙完成A相机交付之时。指示交付由两个约定形成!
③ 由于甲、乙第二个约定的内容为将让与人对直接占人的返还请求权让与给受让人,因此,指示交付还有另一个名字:“返还请求权的让与”。
④ 之所以指示交付属子“观念交付”,是因为,虽然无事实上的交付,但为了交易的简便,已经在观念上拟制完成一系列交付(丙将A相机暂时返还给甲,甲基于买卖合同交付给乙,乙又基于租赁合同交付给丙)。
【例】甲向乙借款5000元,乙提出以甲的A手机质押担保。甲表示A手机被丙盗窃,已经破案,正在督促丙返还。乙表示可以接受。3月1日,甲、乙约定:“第一,甲以其A手机为乙设立质权;第二,将甲就A手机对丙享有的返还请求权让与给乙,以代现实交付。”
① 3月1日,甲就A手机对丙享有三个返还请求权:第一,返还原物请求权(《民法典》第235条);第二、占有回复请求权(《民法典》第462条);第三,占有的不当得利返还请求权(《民法典》第460条)。
② 甲、乙约定,第一,乙取得对A手机的质权;第二,甲将对丙享有的三个返还请求权中的任意一个让与乙,以代现实交付。两个约定达成时,甲以指示交付的方式向乙完成A手机的交付,乙取得对A手机的质权。
③ 直接占有人丙对A手机的占有属于“非法占有”而非“合法占有”,不影响指示交付的成立。这是《民法典》第227条对原《物权法》第26条的修改。
◐ 特别提示:以“指示交付”方式所生动产物权变动的特别之点
① 基于法律行为的动产物权变动中,以现实交付、简易交付、占有改定方式完成交付的,物权变动发生的“时点”,《民法典》设有明确的规定。但是,以指示交付方式完成交付的,物权变动发生的”时点”,《民法典》未作规定。
② 根据通说观点:(a) 在动产买卖、动产赠与、动产质押中,以指示交付方式完成交付的,自指示交付的合意(两个约定)生效时发生物权变动;(b) 同时,类推适用《民法典》第546条第一款关于“债权让与通知”的规则,让与人应当对直接占有人发出“通知”,通知到达直接占有人之前,已经“通过指示交付”发生的物权变动对直接占有人不发生效力。
【例】甲将其A电脑出租给丙,租期于7月1日届满。租赁期间,甲、乙于5月1日约定:“甲将A电脑出卖给乙,甲将对丙的返还请求权让与给乙以代交付。”后,因甲的疏忽,直到8月1日,丙才收到甲已将A电脑出卖给乙的通知。
① 乙于指示交付完成之时(5月1日)取得对A电脑的所有权。
② 7月1日,丙系无权占有人,乙系所有权人,但乙对丙不享有返还原物请求权。因为,乙依照指示交付方式取得的A电脑所有权,未通知直接占有人丙,对丙不发生效力。
③ 须至8月1日,丙收到通知后,乙才能对丙行使返还原物请求权。
4、占有改定
◐ 法条:《民法典》第228条规定:“动产物权转让时,当事人又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
◐ 理解:占有改定也是一种观念交付,指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付:(a) 第一个合意,受让人取得动产所有权;(b) 第二个合意,让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等占有媒介关系,由受让人基于占有媒介关系仅取得动产的间接占有,以代现实交付。占有改定也是有两个约定形成的(当然,约定内容不同于指示交付)。
【例】5月1日,甲将其钢琴出卖给乙,双方约定:“乙自5月1日起取得钢琴所有权,但甲借用一个月。”
① 甲、乙于5月1日达成两个合意:第一个合意,乙于5月1日取得钢琴所有权;第二个合意,甲、乙间成立为期一个月的借用合同,基于借用合同,乙取得间接占有以代现实交付。
② 两个合意达成之时,即为甲以占有改定方式向乙完成出卖钢琴的交付之时。
【真题】庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?
A. 庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有
B. 黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权
C. 洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权
D. 庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权(√)
◐ 特别提示:占有改定在适用范围上的两个限制
① 第一个限制。设立动产质权以及以有权利凭证的有价证券设立权利质权时,若采用占有改定的方式交付,不发生物权变动的效果,质权(或者权利质权)未设立。(法律依据:《民法典》第228条)
② 第二个限制。让与人无权处分动产,受让人受让时为善意,但是,若以占有改定的方式完成交付的,占有改定之时,不发生善意取得的效果,受让人不能善意取得动产所有权或动产质权。(《民法典物权编解释(一)》第17条第二款)
【例】甲以其A车为乙设立质权,约定4月1日向乙交付A车。4月1日,乙对甲提出:“由于乙家中车库已满,A车由甲代为保管,但乙自4月1日起对A车享有质权。”甲欣然同意。
① 4月1日,甲以占有改定方式向乙完成出质A车的交付。
② 占有改定之时,不发生质权设立的效果,4月1日乙对甲的A车不享有质权。
【例】甲以其A车为乙设立质权,约定4月1日向乙交付A车。4月1日,乙对甲提出:“由于乙家中车库已满,甲的车库闲着也是闲着,A车就停在甲的车库中,由乙上锁保管。”甲含泪照办。
① 4月1日,甲向乙交付A车的交付方式并非占有改定,而是甲向乙完成A车的现实交付,同时,乙借用甲的车库。
② 乙于4月1日取得对甲A车的质权。
五、非基于法律行为物权变动的物权变动规则
(一)《民法典》第229条与《民法典物权编解释(一)》第7条
1、第一个层次的理解
◐ 法条:
①《民法典》第229条规定:“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”
②《民法典物权编解释(一)》第7条规定:“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书,变卖成交裁定书,以物抵债裁定书,应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”
◐ 理解:
①《民法典》第229条的规范内容是,基于生效的法律文书,不动产(或者动产)的物权由让与人移转给受让人,无须为受让人办理不动产物权登记(无须向受让人交付动产),自法律文书生效时,发生物权变动的效果,受让人取得对不动产(或者动产)的物权。
② 生效的法律文书,以判决为例,包括三个类型:第一,生效的给付判决;第二,生效的确认判决;第三,生效的形成判决。
③ 属于《民法典》第229条规定的生效法律文书,以判决为例,仅限于生效的形成判决,而不包括生效的给付判决和确认判决。
1、第一个层次的理解
◐ 法条:
①《民法典》第229条规定:“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”
②《民法典物权编解释(一)》第7条规定:“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书,变卖成交裁定书,以物抵债裁定书,应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”
◐ 理解:
①《民法典》第229条的规范内容是,基于生效的法律文书,不动产(或者动产)的物权由让与人移转给受让人,无须为受让人办理不动产物权登记(无须向受让人交付动产),自法律文书生效时,发生物权变动的效果,受让人取得对不动产(或者动产)的物权。
② 生效的法律文书,以判决为例,包括三个类型:第一,生效的给付判决;第二,生效的确认判决;第三,生效的形成判决。
③ 属于《民法典》第229条规定的生效法律文书,以判决为例,仅限于生效的形成判决,而不包括生效的给付判决和确认判决。
【例】甲将其A车出卖给乙,约定甲于2021年1月1日向乙交付A车。因甲到期未交付A车,乙诉请法院判令甲交付A车并移转所有权,二审法院于2021年7月1日作出乙胜诉的判决。甲于2021年8月1日依照生效判决向乙交付了A车。
① 该生效判决为“给付判决”,判决生效之时,尚未发生物权变动的效果,乙尚未取得A车的所有权,8月1日甲向乙交付A车之时,才发生物权变动的效果,乙取得A车的所有权。
② 这是由请求权的作用所决定的。请求权内容的实现,须义务人的积极行为相配合。因此,行使旨在发生物权变动效果的请求权所获得的胜诉生效给付判决,须义务人依照生效的给付判决完成不动产物权登记(或者完成动产的交付),才能发生物权变动的效果。
③ “生效的给付判决”不属于《民法典》第229条所规定的“生效的法律文书”。
【例】甲投资50万元在批准的宅基地上盖了一栋三层楼房,于2021年1月1日封顶。房屋盖好后,甲的弟弟乙主张该房屋系甲、乙按份共有,甲因此提起确认之诉,二审法院于2021年7月1日判决该房屋系甲单独所有。
① 根据《民法典》第231条的规定,合法建筑房屋的甲于事实行为成就的2021年1月1日取得房屋所有权。
② 2021年7月1日的生效判决系“确认判决”,内容系对2021年1月1日所发生之物权变动效果(甲于该日取得房屋所有权)的确认。物权变动发生在1月1日,而非确认判决生效的7月1日。
③ 对物权变动效果的确认判决,须先有物权变动效果的发生,才能形成关于该物权变动效果的确认判决。因此,物权变动肯定发生在确认判决生效之前,而非确认判决生效之时。
④“生效的确认判决”不属于《民法典》第229条所规定的“生效的法律文书”。
2、第二个层次的理解
① 形成权的作用在于,无须任何人的积极行为相协助(如无须办理不动产登记,无须交付动产),仅仅依照形成权人单方的意思表示就能引起权利变动的效果。但是,并非所有形成权人胜诉的生效判决都是生效的形成判决。因为,形成权包括两个类型:第一,单纯形成权;第二,形成诉权。
②“单纯形成权”,指行使方式不受限制的形成权。单纯形成权,权利人行使形成的诉讼外通知(或者诉状副本、仲裁申请书副本)到达相对人之时,产生形成力,发生权利变动的效果。此后发生争议所形成的形成权人胜诉的生效判决,系对通知到达对方时所发生权利变动效果的确认,属于生效的“确认判决”。因此,不属于《民法典》第229条规定的生效的法律文书。
③“形成诉权”,指只能以诉讼或申请仲裁方式行使的形成权。形成诉权,权利人起诉(或者申请仲裁)之时,未产生形成力(未发生权利变动的效果),诉状副本(或者仲裁申请书副本)到达相对人之时,未产生形成力(未发生权利变动的效果),一直要等到权利人胜诉的判决(或者裁决)生效时,才能产生形成力,发生权利变动的效果。因此,形成诉权人胜诉的生效判决(裁决)“产生形成力的时点”、“权利变动的时点”和“胜诉判决生效的时点”发生“重合”,属于生效的“形成判决”,属于《民法典》第229条规定的生效的法律文书。
【例】甲向乙出卖A车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,甲通知乙解除买卖合同,通知于2021年1月1日到达乙。乙于是起诉请求法院确认甲不享有解除权,二审法院认定甲享有解除权,并于2021年7月1日作出乙败诉的判决。
① 甲解除前,甲向乙交付A车时,乙取得对A车的所有权,甲的所有权消灭。
② 法定解除权系“单纯形成杖”,根据《民法典》第565条第一款的规定,解除通知于1月1日到达乙时,产生形成力,买卖合同溯及自成立时终止,无须乙向甲交回A车,乙对A车的所有权消灭,甲恢复对A车的所有权。
③ 7月1日的生效判决系“确认判决”,系对1月1日已经发生的物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非判决生效的7月1日。
④ 所有的“单纯形成权人”胜诉的生效判决,均系确认判决,而非形成判决。
【例】甲向乙出卖A车并交付。因乙经催告后经过合理期间仍不支付价款,未经通知,甲直接起诉请求法院判决解除甲、乙的买卖合同,起诉状副本于2021年1月1日送达乙,二审法院认定甲享有解除权,并于2021年7月1日作出乙败诉的判决。
① 甲解除前,甲向乙交付A车时,乙取得对A车的所有权,甲的所有权消灭。
② 法定解除权系“单纯形成权”,甲以起诉的方式行使解除权,根据《民法典》第565条第二款的规定,起诉状副本于1月1日到达乙时,买卖合同解除,无须乙向甲交回A车,乙对A车的所有权消灭,甲恢复对A车的所有权。
③ 7月1日的生效判决仍系“确认判决”,系对1月1日已经发生的物权变动效果的确认。物权变动发生在1月1日,而非7月1日。
④ 即使“单纯形成权人”未以诉讼外通知的方式,而是以起诉方式行使“单纯形成权”,所获的胜诉生效判决,也是确认判决,而非形成判决。
【例】甲因遭乙胁迫将A车出卖给乙。A车交付后,甲以遭胁迫为由起诉撤销该买卖合同,起诉状副本于2021年1月1日送达乙,二审法院于2021年7月1日判决撒销甲、乙的买卖合同。
① 撤销前,买卖合同已成立并生效,甲向乙交付A车时,乙取得A车所有权,甲对A车的所有权消灭。
② 受胁迫人甲享有的撤销权系“形成诉权”,在甲获得胜诉生效判决前,尚未产生形成力。须自甲获得胜诉生效判决时,才产生形成权力,甲、乙的买卖合同溯及自成立时自始无效,无须乙向甲交付A车,乙对A车的所有权消灭,甲恢复对A车的所有权。
③ 7月1日甲胜诉的生效判决,物权变动的时点与判决生效的时点重合,系生效的“形成到决”,属于《民法典》第229条规定的生效法律文书。
④ 所有的“形成诉权人”胜诉的生效判决,均系形成判决。
3、《民法典》第229条规定的“生效法律文书”的范围
① 行使离婚请求权(《民法典》第1079条)所形成的分割夫妻共有财产的生效判决、调解书。
② 行使可撤销婚姻撒销权(《民法典》第1052条至第1054条)所形成的分割男女共有财产的判决、调解书。
③ 行使共有物分割请求权所形成导致共有物所有权变动的生效判决书、裁决书、调解书[《民法典物权编解释(一)》第7条]。
④ 人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书[《民法典物权编解释(一)》第7条]。
⑤ 行使可撤销合同中的撤销权(《民法典》第152条)所产生的胜诉生效判决。
⑥ 行使债权人撤销权(《民法典》第538条与第539条)所形成的生效判决。
(二)《民法典》第230条、第231条、第232条
1、《民法典》第230条
◐ 法条:《民法典》第230条规定:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”
◐ 规范内容:
① 基于法定继承、遗嘱继承所发生的物权变动,不动产无须登记,动产无须交付,继承人于被继承人自然死亡时或者被宣告死亡时取得不动产或者动产物权。
② 因“受遗赠”取得物权的,不适用《民法典》第230条的规定。理由:根据《民法典》第1124条第二款的规定,被继承人死亡后,受遗赠人于知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的表示,才发生物权变动的效果,因此,物权变动不是发生于被继承人死亡之时。
③ 两个以上的共同继承人,于被继承人死亡后,遗产分割前,对遗产成立“共同共有”。
④ 根据《民法典》第1159条与第1161条的规定:(a) 概括继承,继承人应一并继承积极遗产(被继承人生前享有的权利)和消极遗产(被继承人生前负担的义务);(b) 限定继承,继承人清偿被继承人生前所负债务,以其继承的积极遗产之价值为限;超过部分,继承人无清偿的法定义务。
【例】甲去世后,甲的三个儿子(甲再无其他亲人)乙、丙、丁忙于给甲办理丧事期间,甲生前养的一条狗将行人戊咬伤。问:戊遭受的损害应由谁承担?
① 甲死亡时,甲对狗享有的(动产)所有权由继承人取得(无须交付),遗产分割前,乙、丙、丁对该狗共同共有。
② 根据《民法典》第307条的规定,因共有物致人损害成立侵权的,对外,共有人应承担连带责任。
③ 所以,乙、丙、丁应对戊遭受的损害承担连带责任。
2、《民法典》第231条
◐ 法条:《民法典》第231条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”
◐ 规范内容:
①“合法建造房屋”,无须(初始)登记,建造人自事实行为成就(房屋封顶)时,取得房屋所有权。
② 拆除房屋,无须(注销)登记,自事实行为成就(拆除房屋屋顶)时,房屋所有权消灭。
3、《民法典》第232条
◐ 法条:《民法典》第232条规定:“处分依照本节规定享有的不动产物权,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”
◐ 规范内容:
① 依照《民法典》第229条至第231条取得不动产物权(如所有权、抵押权、建设用地使用权)的,物权变动的发生不以登记为生效要件,无须登记,即可发生不动产物权变动的效果
② 已经依照《民法典》第229条至第231条取得不动产物权,但未办理宣示登记(如移转登记、继承登记、初始登记)的,不动产物权人“处分”(如买卖、赠与、抵押、出资)该不动产的,须先办理“宣示登记”,再办理移转登记或者设立登记,才能发生不动产物权变动的效果。未依序办理前述登记的,不发生不动产物权变动的效力,但合同的效力不因此受影响。
③《民法典物权编解释(一)》第8条规定:“依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定享有物权,但尚未完成动产交付或者不动产登记的权利人,依据民法典第二百三十五条至第二百三十八条的规定,请求保护其物权的,应予支持。
【真题】甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡,丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?
A. 2012年3月,甲、乙按份共有房屋
B. 2012年8月,甲、乙按份共有房屋
C. 2012年9月,丁为房屋所有人(√)
D. 2012年12月,戊为房屋所有人
六、添附(附合、混合、加工)、先占
◐《民法典》第322条
《民法典》第322条规定:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。”
(一) 附合
1、动产与不动产的附合
◐ 构成要件:
① 动产与不动产相结合,结合后的动产与不动产自外观上尚能予以辨认(区分)。例如,擅取他人的地板砖铺地。
② 动产成为不动产的重要成分。所谓“重要成分”,指被结合之物,非经毁损或变更其性质不能自他物中分离。换言之,该结合具有固定性与继续性,动产已丧失物理上或者社会经济观念上的独立性。
③ 相结合的动产与不动产归不同的人所有。
◐ 物权效果:
① 动产所有权因附合而消灭。
② 不动产所有权人取得附合物的所有权。
2、动产与动产的附合
◐ 构成要件:
① 动产与动产相结合,结合后的动产与动产自外观上尚能予以辨认(区分)。例如,擅取他人的油漆涂刷在自己的家具上。
② 其中一个动产成为另一动产的重要成分。非经毁损或者非经变更其性质不能分离,或者分离所需费用过于巨大。
③ 相结合的动产归不同的人所有。
◐ 物权效果:
① 原则。原动产所有人按照附合时各自动产的价值“按份共有”附合物的所有权。
② 例外。如果附合的动产中,有可视为“主物”的,则由该主物的所有权人取得附合物的所有权,另一动产的所有权因此消灭。
【真题】禾洛公司租用了巨鹿公司所有的临街商铺,并将该商铺临街的墙面改造为落地玻璃墙。某日,霍某醉酒驾车在街上横冲直撞,导致该商铺的落地玻璃墙被撞坏。对此,下列说法正确的是?
A. 禾洛公司为玻璃墙的所有权人
B. 巨鹿公司为玻璃墙的所有权人(√)
C. 禾洛公司可向霍某主张损害赔偿(√)
D. 巨鹿公司可向霍某主张损害赔偿(√)
(二) 混合
◐ 混合(动产与动产)
⊙ 构成要件:
① 动产与动产混合。例如:石灰与石灰混合、咖啡与糖混合、酒与酒精合。
② 混合后不能识别原物或者识别所需费用过大。例如:甲的煤气与乙的煤气混合后不能识别原物;甲的咖啡与乙的糖混合或虽可识别,但分离所需费用过大。
③ 被混合的动产归不同的人所有。
⊙ 物权效果:
① 原则。各动产所有人原则上按照混合时各自原物的价值“按份共有”混合物的所有权。
② 例外。被混合的动产有可被视为“主物”的,由该主物的所有人取得混合物的所有权,另一动产的所有权因此消灭。例如:等体积的甲的咖啡和乙的糖混合的,咖啡可被视为主物。
(三) 加工
◐ 加工
⊙ 构成要件:
① 加工的标的物须为“动产”。
② 加工的标的物须为他人所有。
③ 须因加工而制成了新物或使原物的价值发生了较大或巨额的增加。
⊙ 物权效果:
① 原则。由原材料的所有人取得加工物的所有权。
② 例外。如果因加工所增加的价值“明显超过”原材料的价值,由加工人取得加工物的所有权;但是,加工人加工时为“恶意”的,仍由原材料的所有权人取得加工物的所有权。所谓“恶意”,指加工人于加工时知道或者应当知道加工的原材料归他人所有。
③ 上述规则不适用于承搅合同。(承揽合同中所加工之工作成果的所有权归属另有其确定规则)。
【真题】收藏家游某高价购得一套名贵文房四宝后,邀请著名书法家王某一同品鉴。王某一时技痒,趁游某带人参观古玩之际,挥毫泼墨,在游某所购名贵宣纸上写下一幅《滕王阁序》。虽然大家一致认为这件书法作品具有极高的收藏价值,但仍无法消除游某的怒气,双方因此一直无法协商处理。请问:以下判断正确的是?
A. 应当由王某取得该书法作品的著作权(√)
B. 应当由王某取得写有该书法作品的宣纸的所有权
C. 应当由游某取得写有该书法作品的宣纸的所有权(√)
D. 王某擅自在宣纸上书写的行为侵犯了游某的财产权(√)
◐ 特别提示:添附规则系强制性规则
依照前述添附(附合、混合、加工)规则,使添附物所有权归一人独有或者数人共有(所有权的单化),具有强制性质,当事人不得约定排除适用。但究竟由谁取得所有权或是否共有,属于任意性规范,当事人可以约定添附物所有权的归属。例如:甲擅取乙的油漆涂刷自己的汽车。乙对其油漆的所有权因附合而消灭,此点具有强制性,甲、乙即使作出相反的约定,该约定也不能阻止乙对油漆的所有权因附合消灭。但是,添附物(油漆后的汽车)的所有权归属,允许甲、乙约定(比如约定归乙所有,亦无问题。
(四) 添附(附合、混合、加工)的债法上的效果
◐ 添附的债法效果
① 因添附丧失原物所有权的人,有权对取得添附物所有权的人主张不当得利返还(构成强迫得利的除外)。
② 加工物的所有权归原材料的所有人时,加工人享有不当得利返还请求权(构成强迫得利的除外)。
③ 因添附而受有损失的原所有权人,有权对有过错的行为人(取得添附物所有权的受益人或第三人)主张侵权损害赔偿责任。
(五) 先占
◐ 先占
⊙ 构成要件:
① 标的物须为“无主动产”。
② 须以“据为己有的意思”取得占有。
③ 不违反法律、行政法规的禁止性规定,且不与他人依法享有的“先取特权”相冲突。
禁止流通物(如无主的武器、毒品),不能因先占取得所有权;他人享有先取特权的,不适用先占,如依法对特定水面享有渔业权的人,对该水面内的水产动物享有独占的捕捞权,该水面内的水产动物不得为先占的标的物。
⊙ 物权效果:
① 先占人取得无主动产的所有权。先占属于非基于法律行为的物权变动、原始取得。
② 利用或者指示他人先占,如渔船所有人雇人捕鱼,先占的无主动产应归雇主所有,受雇人不能取得所有权。(理由:受雇人系占有辅助人,雇主才属于先占人)。
【真题】拾荒者崔某每日到某大学篮球场拾荒。甲某买了一瓶可乐,与书包一起放在篮球架下去打篮球,打完篮球后,拿着书包就走了,留下喝了半瓶的可乐在篮球架下,崔某见状准备将可乐拾走。对此,下列说法正确的是?
A. 甲抛弃可乐瓶需要意思表示(√)
B. 甲抛弃可乐瓶需要有特定的相对人
C. 和书包放在一起时,崔某可拾检该可乐瓶
D. 甲拿走书包后,崔某可拾捡该可乐瓶(√)
七、异议登记与预告登记
(一) 异议登记(《民法典》第220条第二款)
1、异议登记所需的两个条件
① 不动产登记簿记载的事项存在错误。
② 利害关系人未能办理更正登记。
③ 利害关系人提出异议登记申请。
2、异议登记的办理
① 利害关系人提出异议登记的申请时,登记机构即应办理异议登记。
② 异议登记不当,给权利人造成损害的,由申请人承担赔偿责任。
3、异议登记的效力
① 有效的异议登记,只具有唯一的效力,即“减损错误登记的公信力”,阻碍善意取得的发生。具体而言,不动产登记簿权属登记错误,登记名义人实施无权处分的场合,如果不动产登记簿上存在有效的异议登记,应当认定受让人受让时为恶意,不能善意取得。
② 异议登记的失效。申请人自异议登记之日起15日内未起诉亦未申请仲裁的,异议登记自动失去效力。
③ 强调一点。如果不动产登记簿没有权属登记错误,登记名义人处分该不动产时,即使不动产登记簿上存在有效的异议登记,也不能阻碍“基于法律行为的不动产物权变动效果”发生。
◐ 特别提示:有效的异议登记不产生冻结不动产登记簿的效力
⊙ 法条:
《不动产登记暂行条例实施细则》第84条规定:“异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。”
⊙ 理解:
不动产登记名义人处分不动产,并申请为受让人办理不动产登记时,即使不动产登记簿上存在有效的异议登记,也不发生冻结不动产登记薄的效力,不动产登记机关应当依申请为受让人办理相应的不动产登记。
【例】甲(哥哥)与乙(弟弟)等额按份共有A房屋,登记在甲名下。乙办理异议登记后的第二天,甲谎称己有,擅自将A房屋以市价出卖给丙,并为丙办理了过户登记。
① 根据《民法典》第301条的规定,甲将A房屋出卖给丙属于无权处分,虽为丙办理了过户登记,丙不能善意取得。
② 原因:A房屋所有权虽然登记在甲一人名下,但乙办理的有效的异议登记“减损了错误登记的公信力”,应当认定丙受让A房屋时为恶意。
【例】甲(哥哥)与乙(弟弟)等额按份共有A房屋,登记在甲名下,乙办理了异议登记。乙因未能筹集到须预交的诉讼费,一直没有提起诉讼。异议登记后的第30天,甲谎称己有,擅自将A房屋以市价出卖给不知情的丙,并为丙办理了过户登记。
① 自异议登记之日起15日内没有起诉的,异议登记自动失去效力,即使异议登记尚未被涂销,亦不再具有减损错误登记公信力的作用。
② 由于异议登记自动失去效力,因此可以认定丙受让A房屋时为善意,若同时符合另外四个要件,丙可以善意取得对A房屋的所有权。
【例】甲(哥哥)独自投资建造了A房屋,且办理了初始登记。乙(弟弟)认为甲应尽手足之情,给自己几间,被甲拒绝,乙于是去办理了异议登记。甲见乙胡闹,第二天就将A房屋出售给丙,并给丙办理了过户登记。
① 乙办理的异议登记事实上可能会给甲带来麻烦,因为理性的买受人知道异议登记后,不敢下手购买。若该异议登记给甲造成这样的损害,乙应对甲承担损害赔偿责任。
② 但是,该异议登记不会在法律上给甲造成阻碍,现甲将A房屋出售给丙,属于有权处分,并为丙办理了过户登记,丙取得A房屋所有权。
③ 对于不动产登记名义人实施的有权处分,异议登记不具有阻碍发生相应物权变动的作用。
(二) 预告登记(《民法典》第221条)
1、预告登记的类型与申请
◐ 类型:实践中,下列“不能”办理不动产“本登记”的情形,当事人一般会申请办理预告登记:
① 商品房预售。
② 出售的经济适用房尚不能进入二级市场交易。
③ 以在建房屋设立抵押权。
◐ 申请:
① 原则:应由当事人双方按照约定“共同”向登记机构申请预告登记。
② 例外:《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第二款规定:“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。”
2、不动产转让预告登记的效力
按照约定为买卖、赠与、出资等旨在移转不动产所有权的合同债权办理完预告登记后,在预告登记的有效期内,有效的预告登记具有以下三方面的效力:
①“保障不动产债权实现”。不动产所有权中的“处分权能受限制”,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力;但合同的效力不因此受影响(《民法典》第221条)。须注意:预告登记所具有的保障不动产债权实现的效力,也适用于设立建设用地使用权。居住权、地役权等用益物权的预告登记[《民法典物权编解释(一)》第4条]。
②“产生冻结不动产登记簿的效力”。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第二款规定:“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”这一点,预告登记不同于异议登记。
③“破产保护作用”。预告登记有效期内,债务人破产的,对预告登记项下的不动产,预告登记权人享有“取回权。
【例】房地产开发商甲与乙签订A房屋预售合同后,按照约定为乙办理了预告登记。房屋建成后,未经乙同意,甲又将A房屋出卖给丙,并托关系给丙办理了过户登记(注意:不托关系是不能给丙办理过户登记的)。
① 有效的预告登记具有保障不动产债权实现的效力。
② 在预告登记的有效期内,未经预告登记权利人乙的同意,甲将A房屋出卖给丙,不能发生物权效力,虽已为丙办理了过户登记,丙未能取得对A房屋的所有权,A房屋仍归甲所有。
③ 乙有权请求甲涂销丙的登记并给乙办理过户登记。
④ 甲、丙的买卖合同有效,丙可对甲主张违约责任。
【例】房地产开发商甲与乙签订A房屋预售合同后,按照约定为乙办理了预告登记。房屋建成后,在给乙办理过户登记前,甲被人民法院宣告破产。
① 有效的预告登记具有破产保护作用。
② A房屋虽属甲的破产财产,但不用于平等清偿破产债权,乙享有取回权,乙有权请求破产管理人给自己办理过户登记,由乙单独取得所有权。
3、不动产抵押预告登记的效力
◐ 法条:
①《民法典担保制度解释》第52条第一款规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
②《民法典担保制度解释》第52条第二款规定:“当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”
◐ 理解:按照约定办理不动产抵押的预告登记后,在不动产抵押预告登记的有效期内,有效的不动产抵押预告登记具有以下三个方面的效力:
①“自具备办理抵押本登记的条件时与抵押本登记具有同等效力”。不动产抵押预告登记有效期内,“自具备办理抵押本登记的条件时”(即“建筑物已经办理了所有权的首次登记”),无须办理抵押本登记,不动产抵押预告登记与不动产抵押本登记具有同等效力,预告登记权利人对抵押财产享有抵押权(优先受偿权),并且应当认定“抵押权自预告登记之目起设立”。
②“抵押权顺位的保障作用”。不动产抵押预告登记有效期内,办理了不动产抵押的“本夺记”,或者“自具备办理抵押本登记的条件时与抵押本登记具有同等效力”,均应当认定“抵押权自预告登记之日起设立”,从而通过预告登记保障了抵押权的顺位。
③“破产保护作用”。(a) 不动产抵押预告登记有效期内,抵押人破产的,无须办理抵押本登记,“亦无须具备办理抵押本登记的条件”,预告登记权利人对抵押财产享有“别除权”,有权“在受理破产申请时抵押财产的价值范围内”对抵押财产优先受偿。(b) 但是,在法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的,属于破产撤销权撤销的对象,预告登记权利人对抵押财产不享有优先受偿权。
【例】甲公司以正在建造的A房屋为乙设立抵押,于2021年3月1日为乙办理了抵押预告登记。2021年9月1日,A房屋办理完毕所有权首次(初始)登记。2021年9月5日,甲又将A房屋抵押给丙,同日为丙办理完毕抵押登记。
① 在乙不动产抵押预告登记的有效期内,“自具备办理抵押本登记的条件时”,即“自A房屋办理完毕所有权首次(初始)登记的2021年9月1日”,无须办理抵押本登记,乙的不动产抵押预告登记与不动产抵押本登记具有同等效力,乙对A房屋享有不动产抵押权。
② 同时,应当认定,乙对A房屋的抵押权“自预告登记之目设立”,这样一来,无论乙是否办理不动产抵押的本登记,乙对A房屋的抵押权为第一顺位,丙对A房屋抵押权为第二顺位。这就是不动产抵押预告登记所具有的“抵押权期位的保障作用”。
③ 须注意:有效的不动产抵押的预告登记,不产生冻结不动产登记簿的效力。因为,根据《民法典》第406条的规定,抵押权存续期间,无须经过抵押权人的同意,抵押人享有转让抵押财产的权利,也享有重复抵押权的权利。
【例】甲公司以正在建造的A房屋为乙设立抵押,于2021年3月1日为乙办理了抵押预告登记。2021年9月1日,甲公司被宣告破产。
① 在乙预告登记有效期内,无须办理抵押本登记,“亦无须具备办理抵押本登记的条件”,乙对A房屋享有别除权,乙可主张“在受理破产申请时抵押财产的价值范围内”对A房屋优先受偿。
② 注意《民法典担保制度解释》第52条第二款规定的“特别之处”,即“无须具备”办理抵押本登记的条件。因为,抵押人已经破产,预告登记权利人乙“无法”等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权。
4、预告登记的失效
具有下列三种情形之一,预告登记自动失去效力,即使没有涂销预告登记,预告登记亦不再具有前述效力:
① 自能够进行不动产本登记之日起90日内未申请本登记(《民法典》第221条第二款)(须注意:此点不适用于与不动产抵押本登记具有同等效力的不动产抵押的预告登记)。
② 预告登记的权利人放弃预告登记的(《不动产登记暂行条例实施细则》第89条)。
③ 预告登记保障的“债权已经消灭”的。包括:(a) 预告登记的债权已获清偿;(b) 预告登记的权利人放弃债权的;(c) 预告登记的转让不动产物权的协议被认定无效、被撤销的[《民法典物权编解释(一)》第5条]。