本章目录：
一、自然人的民事权利能力
二、自然人的民事行为能力
三、监护
四、宣告失踪与宣告死亡
一、自然人的民事权利能力
(一) 自然人民事权利能力的概念
◐ 自然人民事权利能力的概念
① 指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有民事权利，不能负担民事义务。
②《民法典》第14条规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”同时，依照法理，自然人的民事权利能力不能抛弃。
(二) 自然人民事权利能力的开始
1、自然人的民事权利能力始于出生
◐ 概念：自然人的民事权利能力始于“出生”（《民法典》第13条）。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。出生包括两个要素：出和生。（a） “出”，即脱离母体；（b） “生”，即脱离母体后保有生命（无论存活时间之久暂）。
◐ 出生时间：
① 原则：自然人的出生时间，以出生证明记载的时间为准；没有出生证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记（如暂住证）记载的时间为准（《民法典》第15条）。
② 例外：有其他证据（如接生婆的证言）足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时 间为准（《民法典》第15条）。
2、胎儿的民事权利能力
◐ 法条依据：《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”
◐ 规范内容：
① 胎儿自受胎之时享有民事权利能力（对胎儿利益釆“总括保护主义”），但附“法定 解除条件”。（a）若胎儿“活着出生”，所附条件确定不成就，胎儿自受胎之时享有民事权利能力；（b）若胎儿“娩出时为死体”，所附条件成就，胎儿溯及受胎之时自始不享有民事权利能力。
② 胎儿的民事权利能力是“单向度”的。仅限于“为保护胎儿利益”而“享有民事权利”（继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权等）的资格；而“不包括负担义务” 的资格。
③ 出生前，尚在母腹中的胎儿即可以自己的名义行使所享有的权利，由其父母可作为法定理人代为行使(《民法典总则编若干问题的解释》第4条)。行使权利并实际取得利益后，娩出时为死体的，由其父母承担返还不当得利的责任。
④ 胎儿作为继承人受领遗产、接受赠与，均由其监护人(父母)代理或代为。因胎儿尚未出生，继承或者接受赠与的财产须办理登记，只能以其监护人为权利人完成登记，并附注实际权利人为胎儿。
【例】甲身怀胎儿乙期间，因丙医院过失，甲、乙均感染TPP病毒，乙因此畸形。
① “出生的”乙即可以自己的名义(由父母作为法定代理人)以健康权、身体权遭受侵害为由对丙医院主张侵权损害赔偿。获得赔偿金后，若乙娩出时为死体，所得赔偿金由其父母承担返还利的责任。
② 若乙未于出生前对丙医院主张侵权责任，且乙娩出时为死体，则溯及自乙受胎之时，乙不享有民事权利能力，无人能够“以乙的名义”对丙医院有所主张。仅甲有权以“健康权、身体权”遭受侵害为由，对丙医院主张侵权损害赔偿；但是，在确定损害赔偿范围时，不仅要考虑甲感染病毒的事实，还应当考虑乙感染病毒致畸形并于娩出时为死体的事实。
【真题】怀孕的甲到县医院就诊，县医院主治医生用药不当险些造成甲流产，虽保住了胎儿，但因此导致胎儿残疾，甲也因此遭受了身体伤害。胎儿乙出生后，甲欲主张权利。对此，下列表述正确的是?
A. 甲和乙均无权主张侵权损害赔偿
B. 只有甲有权主张侵权损害赔偿
C. 只有乙有权主张侵权损害赔偿
D.甲和乙均有权主张侵权损害赔偿（√）
◐ 特别提示：胎儿的民事权利能力与遗产的处理规则
⊙ 法条：
《民法典继承编解释(一)》第31条第1款规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。”
《民法典继承编解释(一)》第31条第2款规定：“为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿娩出时是死体的，由被继承人的继承人继承。”
⊙ 理解：
举例说明：甲死亡时，甲的妻子身怀六甲，胎儿为乙。
① 甲死亡时，乙享有继承权，地位相对于甲的第一顺序法定继承人。
② 若为乙保留了应继份，但乙出生后死亡，为乙保留的应继份由乙的继承人继承。
③ 若为乙保留了应继份，但乙娩出时是死体，为乙保留的应继份由甲的继承人继承。
④ 若未为乙保留应继份，甲的其他继承人继承了甲的全部遗产，乙活着出生的，应当从甲的其他继承人处按比例扣回乙的应继份。
(三) 自然人民事权利能力的终止
1、自然人的民事权利能力终于死亡
① 自然人的民事权利能力于死时终止(《民法典》第13条)。
② 死亡，包括生理死亡与宣告先亡。
2、生理死亡
◐ 概念：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上以“心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零”作为判断生理死亡的标准。
◐ 死亡时间：
① 原则：自然人的死亡时间，以死亡证明记载的时间为准；没有死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准（《民法典》第15条）。
② 例外：有其他证据（如医生或救援人员的证言）足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准（《民法典》第15条）。
◐ 生理死亡顺序的推定：
① 根据《民法典》第1121条第二款的规定，相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，按下列规则推定其死亡的先后顺序：（a）推定没有其他继承人的人先死亡；（b）都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡；辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。
② 根据《保险法》第42条第一款，有下列情形之一的，被保险人死亡后，保险金系被保险人的遗产：（a）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（b）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（c）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。
根据《保险法》第42条第二款的规定，受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。
③ 须注意：关于生理死亡顺序的推定规则，《保险法》第42条第二款属“特别法”,《民法典》第1121条第二款属“一般法”。当且仅当“推定保险合同中被保险人与受益人死亡的顺序”之时，才适用《保险法》第42条第二款。其他情形，一律适用《民法典》第1121条第二款。
【例】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥 A，乙唯一的在世亲人为姐姐B。
① 甲、乙、丙互为第一顺序法定继承人，谁先死，谁后死，将决定遗产的走向。但按现有证据，不能确定甲、乙、丙死亡的顺序，须依照 《民法典》第1121条第二款予以推定。
② 三人中，只有丙”无甲、乙之外的其他继承人”，故推定“丙先于甲、乙死亡”，甲、乙作为第一顺序法定继承人继承丙的遗产。
③ 甲、乙各自都有“其他继承人”且“辈分相同”，推定甲、乙同时死亡，甲、乙彼此不继承。甲的遗产由第二顺序法定继承人A继承；乙的遗产由第二顺序法定继承人B继承。
【例】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的在世亲人为哥哥A，乙唯一的在世亲人为姐姐B。
① 按现有证据，可以证明甲、丙先于乙死亡，仅不能证明甲、丙死亡的先后顺序。故“无须推定甲、乙、丙死亡的顺序”，“仅须推定甲、丙死亡的顺序”。
② 由于甲、丙在死亡时都有第一顺序继承人乙，甲、丙各自都有“其他继承人”且“辈分不同”，故推定长辈甲先死亡，丙后死亡。
③ 结果：甲最先死亡，其遗产由第一顺序法定继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序法定继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序法定继承人B继承。
④ 设例目的在于提醒大家 :《民法典》第1121条第二款的适用前提是“按照现有证据，不能确定死亡的先后时间”。
【例】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的在世亲人为哥哥 A，乙唯一的在世亲人为姐姐B。经查：甲生前曾以自己为被保险人投保人身保险，指定甲身故受益人为乙，保险金100万元；甲有婚前房屋一套；乙有婚前汽车一辆。
① 就100万元保险金而言，适用《保险法》第42条，推定乙先于甲死亡，100万元的保险金属于甲的遗产，由第二顺序法定继承人A继承。
② 就甲的婚前房屋、乙的婚前汽车而言，适用《民法典》第1121条第二款，推定（没有其他继承人的）丙最先死亡，甲、乙同时死亡，甲、乙互不继承，甲的房屋由第二顺序法定继承人A继承，乙 的汽车由第二顺序法定继承人B继承。
③ 在这个例子中，一方面推定乙先于甲死亡，另一方面又推定甲、乙同时死亡，甲、乙都“不可思议”的同时获得了 “两种死法”， 这在自然界几无可能，但在规范世界，为了结果的妥当，是完全可以的。
3、宣告死亡时死亡时间的认定
◐ 法条：《民法典》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”
◐ 例子：
① 外出做生意下落不明满4年，经利害关系人申请，法院于2019年7月1日作出宣告甲死亡的判决。结论：拟制甲死亡的时间为2019年7月1日。
② 甲于2019年3月1日登上某游艇后，游艇失联，一直未查知甲的下落。经有关机关证明甲不可能生还，经利害关系人申请，法院于2020年7月1日作出宣告甲死亡的判决。（a）结论：拟制甲死亡的时间为2019年3月1日。（b）假设甲于2018年12月投保的保险期为一年的人身保险合同约定：“若被保险人甲死亡，保险公司应向受益人乙(甲妻)支付100万元的保险金。”游艇失联后，乙忧郁成疾不治，于2019年5月死亡。那么，在此假设情形中，由于视为甲死亡的时间为2019年3月1日，此时，受益人乙仍活着，因此100万元保险金归乙，乙死后，100万元保险金系乙的遗产。
二、自然人的民事行为能力
(一) 概念与意义
1、自然人的民事行为能力，指自然人能够独立实施一个有效法律行为的资格。一 个不具有相应民事行为能力的人独立实施的法律行为具有效力瑕疵（无效或效力待定）。行为能力主要与自然人实施法律行为的效力有关，有时涉及监护、抚养和侵权。
2、根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法典》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。
(二) 完全民事行为能力人、限制民事行为能力人与无民事行为能力人
1、完全民事行为能力人
◐ 范围：
① 年满十八周岁的成年人为完全民事行为能力人。
② 十六周岁以上，不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
◐ 法律意义：完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其独立实施的民事法律行为的效力不会因为行为能力方面的欠缺而具有效力瑕疵。
2、限制民事行为能力人
◐ 范围：
① 八周岁以上，不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人。
② 不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人。
◐ 法律意义：原则上，限制民事行为能力人实施法律行为，由其法定代理人代理或者经其法定代理人事先同意。
未经法定代理人代理，亦未经法定代理人事先同意，限制民事行为能力人独立的实施法律行为，其效力状况如下：
① 纯获法律利益（如接受赠与）的法律行为，有效；
② 中性(如被授予委托代理权)法律行为，有效；
③ 与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，有效；
④ 依法不能独立订立的合同，效力待定；
⑤ 不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务），无效；
⑥ 不能独立实施的多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议），无效。
【例】丙，14岁。未经其法定代理人代理，亦未经其法定代理人事先同意，丙、乙(20岁)订立买卖合同约定：“乙将其一部市价9000元的iPhone手机以2000元的价格出卖给丙。”
① 结论：丙、乙的买卖合同效力待定。
② 理由：若该买卖合同生效，丙将因此对乙负担支付2000元价款的义务，该买卖合同不属于使丙纯获法律利益的法律行为，且与丙的行为能力不相适应。
③ 判断是否属于“纯获利益”的法律行为时，算的是法律账，而不是经济账。
【例】甲(20岁)向丙(14岁)作出授予丙委托代理权的意思表示(代理权限为代甲购买一部万元左右的好手机)。丙的父母知道后坚决反对。丙不顾父母的反对，仍以甲的名义与乙订立买卖合同约定：“乙将一部iPhone手机以9000元的价格出卖给甲。”
① 甲、乙间成立有效的手机买卖合同。
② 理由：甲向丙作出的投予丙委托代理权的意思表示(单方法律行为)，虽“不属于”使丙“纯获法律利益”的法律行为，但仅仅使丙因此享有代理权，丙不会因此对甲负担任何法律义务，属于“中性行为”,因此，无须丙的法定代理人代理，亦无须丙的法定代理人事先同意，授予代理权的意思表示到达丙时生效，丙因此享有委托代理权。
【例】丙，14岁。乙(20岁)向丙作出的要约于3月1日到达丙。要约内容为：“乙将其一部iPhone手机以9000元的价格出卖给丙。”未经其法定代理人代理，亦未经其法定代理人事先同意，丙向乙作出承诺，承诺的通知于3月2日到达乙。
① 问题：乙对丙的要约是否已生效?答案：已于3月1日生效。理由：生效的要约仅使丙获得承诺的资格，不会使丙负担法律上的义务，无须丙的法定代理人事先同意，亦无须丙的法定代理人代理受领，要约于到达丙时生效。
② 问题：丙对乙的承诺是否已生效?答案：丙的承诺已于3月2日生效。因此，丙、乙间的买卖合同于3月2日成立；但是，为了保护限制民事行为能力人丙的利益，根据《民法典》第145条的规定，在丙的法定代理人追认或者拒绝追认前，已经成立的买卖合同处于效力未定状态。
【真题】舞蹈家甲在观看少儿舞蹈表演时，惊叹于10岁的乙舞蹈天赋过人，甲提出赠与乙100万元，但只能专门用于舞蹈培训学习，乙当即表示同意，乙的父母知道后均表示反对。关于甲、乙间的赠与，下列表述正确的是?
A. 未成立，因乙的父母不同意
B. 无效，因乙的父母不同意
C. 效力待定，因乙因此负担合同义务
D. 有效，因系使乙纯获利益（√）
3、无民事行为能力人
◐ 范围：
① 不满八周岁的未成年人，为无民事行为能力人。
② (持续性）不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人。
③ 八周岁以上，不满十八周岁的未成年人，(持续性）不能辨认自己行为的，为无民事行为能力人。
◐ 法律意义： 无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。未经法定代理人代理，无民事行为能力人独立实施的民事法律行为（包括纯获法律利益的法律行为），无效。《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”因此，向无民事行为能力人赠与，须通过其法定代理人代理，赠与合同才能有效；否则，赠与合同无效。
① 成年人因醉酒，处于持续性不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态(如程度严重的病理性醉酒)，醉酒者因此成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。
② 成年人虽醉酒，但并未因此处于持续性不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态，仅属于一时性
不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态(如生理性醉酒),醉酒者仍属完全民事行为能力人，
醉酒者于此种醉酒状态下实施的法律行为，根据通说，其效力状况如下：（a）原则：法律行为有效。（b）例外一：因一时性醉酒，醉酒者暂时失去意识或者暂时精神错乱，则法律行为无效。在比较法上，《德国民法典》第105条第二款规定，在丧失知觉或者暂时的精神错乱的状态下做出的意思表示亦无效。（c）例外二：一时性醉酒者虽未因此暂时失去意识或者暂时精神错乱，但是，若其实施的法律行为符合重大误解或者显失公平的构成要件，醉酒者有权撤销。
【真题】A公司法定代表人甲被B公司派人极力劝酒灌醉后(医院病历证明甲当时处于严重醉酒状态，但未丧失知觉，亦未达到暂时性精神错乱的程度)，B公司乘机提出订立合同，甲代表A公司与B公司订立合同，合同内容违背A公司商业规划且对A公司严重不利。关于A公司可以何种理由撒销合同，下列选项正确的是?
A. 恶意欺诈
B. 重大误解
C. 乘人之危
D. 显失公平（√）
◐ 成年人醉酒与民事行为能力、合同效力
① 成年人因醉酒，处于持续性不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态(如程度严重的病理性醉酒),醉酒者因此成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。
② 成年人虽醉酒，但并未因此处于持续性不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态，仅属于一时性不能完全辨认或者不能辨认自己行为的状态(如生理性醉酒)，醉酒者仍属完全民事行为能力人，醉酒者于此种醉酒状态下实施的法律行为，根据通说，其效力状况如下。
原则：法律行为有效。
例外(一)：若因一时性醉酒，醉酒者暂时失去意识或者暂时精神错乱，则法律行为无效。在比较法上，《德国民法典》第105条第2款规定：“在丧失知觉或者暂时的精神错乱的状态下做出的意思表示亦无效。”
例外(二)：一时性醉酒者虽未因此暂时失去意识或者暂时精神错乱，但是，若其实施的法律行为符合重大误解或者显失公平的构成要件，醉酒者有权撤销。
【真题】A公司法定代表人甲被B公司派人极力劝酒灌醉后(医院病历证明甲当时处于严重醉酒状态，但未丧失知觉，亦未达到暂时性精神错乱的程度)，B公司乘机提出订立合同，甲代表A公司与B公司订立合同，合同内容违背A公司商业规划且对A公司严重不利。关于A公司可以何种理由撤销合同，下列选项正确的是?
A. 恶意欺诈
B. 重大误解
C. 乘人之危
D. 显失公平(√)
三、监护
(一) 监护的概念
◐ 监护的概念：
① 指监护人对被监护人（未成年人和需要保护的成年人）的人身、财产和 其他合法权益依法实行监督和保护的制度。承担监护义务的人为监护人，受监护人监督和保护的人为被监护人。
② 监护权的性质。监护人享有的所谓“监护权”，实为一种“资格”，既包含监护的义务，也包含监护的权限（为被监护人利益可相对自由行动的一种空间）。
(二) 监护人的职责
◐ 监护人的职责（《民法典》第34、35条）：
① 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益；除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
监护人“非为”维护被监护人的利益处分被监护人的财产的：a.若以被监护人的名义，属于“无权代理”；b.若以监护人自己的名义，属于”无权处分”。
② 担任被监护人的法定代理人（《民法典》第23条），代理被监护人实施民事法律行为，代理被监护人进行诉讼。
③ 对被监护人的侵权行为，（在被监护人无财产或财产不足以承担责任时）承担无过错的替代责任（《民法典》第1188条）。
④ 未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿（《民法典》第35条第二款）。
成年人的监护人履行散护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉（《民法典》第35条第三款）。
⑤ 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
(三)《民法典》规定的监护类型
◐《民法典》规定的监护类型：
① 法定监护（《民法典》第27条、第28条、第32条）。
② 遗嘱监护（《民法典》第29条）。
③ (有监护资格的人通过协议确定的）协议监护（《民法典》第30条）。
④ 指定监护（《民法典》第31条）。
⑤ 意定监护（《民法典》第33条）。
1、未成年人的法定监护人（《民法典》第27条）
未成年人，按照下列法定的五个顺序，确定其监护人。具体而言：自动地由顺序在前具有监护能力的人担任监护人；没有前一顺序的人或者前一顺序的人均没有监护能力的，自动地由后一顺序且有监护能力人的担任监护人。监护人可以为一人，亦可为数人。
① 第一顺序：父母（包括婚生父母、非婚生父母、养父母、形成抚养关系的继父母）；
须注意：父母不仅系第一顺序监护人，还是”当然”监护人，因此，父母有监护能力时，不能启动协议监护或者指定监护，将父母以外的人确定为监护人；但是，未成年人的父母可以与其他具有监护资格的人订立协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人（《民法典总则编若干问题的解释》第8条第一款）。
还须注意：未成年人的父母离婚，不影响法定监护关系，离婚后的父母仍为未成年子女的当然监护人，仅抚养义务的轻重不同。
② 第二顺序：祖父母、外祖父母；
③ 第三顺序：兄、姐；
④ 第四顺序：经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的，其他愿意担任监护人的个人或者有关组织；
⑤ 第五顺序：监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任（《民法典》第32条）。
拟制婚生子女的一种情形：
◐ 法条：《民法典婚姻家庭编解释（一）》第40条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人们授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。”
◐ 例子：甲、乙婚后多年未育，确诊甲患有不育症后，乙前往医院，由他人提供精子，采用人工生殖技术后，乙得以怀孕，胎儿为丙。
◐ 理解：上例中，无论基因（血绿）关系，符合以下四个条件的，丙视为甲、乙的婚生子女：
① 甲、乙建立了合法的婚姻关系；
② 甲、乙一致同意采用合法的人工生殖技术（排除非法的人工生殖技术，如克隆）；
③ 丙于甲、乙婚姻关系存续期间出生或者受胎；
④ 由妻子乙亲自生育（排除代孕）。
【真题】郭某与杜某婚后多年未育，确诊郭某患有不育症后，经郭某同意，2021年3月，杜某到医院采用他人提供的精子，通过合法人工生殖技术受胎怀孕。2021 年5月，郭某确诊罹患晚期癌症，考虑到胎儿与自己没有血缘关系，郭某要求杜某做人工流产，杜某拒绝。郭某于是订立遗嘱载明：“郭某死亡后，郭某的全部遗产均由郭某的父母继承。”2021年10月，郭某因病去世没有为胎儿保留遗产。2021年12月，杜某产下一子，取名杜小洋。因杜某无力独自抚养杜小洋，杜某请求有负担能力的郭某的父母承担一部分抚养义务，郭某的父母主张若不将杜小洋改为姓郭，则拒绝承担抚养责任，杜某不同意。对此，下列表述正确的是？
A. 郭某的父母应当对杜小洋履行部分抚养义务（√）
B. 郭某的父母无权请求将杜小洋改为姓郭（√）
C. 分割郭某的遗产时，应当为杜小洋保留必要的份额（√）
D. 杜某有权代理杜小洋主张郭某的遗嘱部分无效（√）
2、无、限制民事行为能力成年人的法定监护人（《民法典》第28条）
无、限制民事行为能力的成年人，按照下列法定的五个顺序，确定其监护人。监护人可以为一人，亦可为数人。
① 第一顺序：第一顺序：配偶；
须注意：配偶虽系第一顺序监护人，但并非当然监护人，因此，即使配偶拥有监护能力，亦可启动协议监护或者指定监护，将配偶以外的人确定为监护人。
② 第二顺序：父母、子女；
③ 第三顺序：其他近亲属；
④ 第四顺序：经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的，其他愿意担任监护人的个人或者有关组织；
⑤ 第五顺序：监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的区民委员会、村民委员会担任（《民法典》第32条）。
3、协议监护（《民法典》第30条）
◐ 法条：《民法典》第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”
◐ 规范内容：
① 协议监护，指《民法典》第27条第二款规定的第二顺序至第四顺序有监护资格的人通过达成协议的方式为未成年人确定监护人或者《民法典》第28条规定的第一顺序至第四顺序有监护资格的人通过达成协议的方式为无、限制民事行为能力的成年人确定监护人。
② 不受《民法典》第27条第二款和《民法典》第28条规定的顺序限制，可以协议由顺序在后的人担任监护人，也可以协议由不同顺序的人共同担任监护人（《民法典总则编若干问题的解释》第8条第二款）。
4、指定监护（《民法典》第31条）
◐ 概念：指在”对监护人的确定有争议时”（包括争当监护人和推脱承担监护职责），又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种（须注意：未成年人的父母具有监护能力时，不适用指定监护）。
◐ 程序：
① 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院提出申请。
有关当事人对指定不服，在接到指定通知之日起三十日内向人民法院申请指定监护人的，人民法院经审理认为指定并无不当，依法裁定驳回申请；认为指定不当，依法判决撤销指定并另行指定监护人（《民法典总则编若干问题的解释》第10条第一款）。
有关当事人对指定不服，在接到指定通知之日起三十日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关系处理（《民法典总则编若干问题的解释》第10条第二款）。
② 有关当事人也可以直接向人民法院提出申请，由人民法院指定。
◐ 指定限制：居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
◐ 临时监护： 依照（前述程序）指定监护人前，被监护人的人身、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任监护人。
◐ 效果：监护人被指定后，不得擅自变更。擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任；接受变更的新监护人，于违反监护职责时，自然也应当承担相应的责任。
【真题】关于监护，下列哪一表述是正确的？
A. 甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人（√）
B. 甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C. 甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D. 市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定
5、遗嘱监护
◐ 法条：《民法典》第29条规定：”被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”
◐ 成立条件：
① 父母担任未成年子女或者无、限制民事行为能力的成年子女的监护人期间（父母的监护权未被撤销或因其他原因终止）。
② 父母订立遗嘱指定父母双方或者一方死亡后子女的监护人，并且遗嘱符合生效的实质要件和形式要件。
③ 遗嘱生效时被指定的人同意担任监护人（根据《民法典总则编若干问题的解释》第7条第一款的规定，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，法院应当适用《民法典》第27条、第28条的规定确定监护人）。
◐ 效力：
① 遗嘱监护优先于法定监护；并且范围不限于法定监护中有监护资格的人。
② 根据通说观点，父母均订立遗嘱且指定的监护人不同时，依最后行使监护权的父或母一方作出的遗嘱为准。
③ 遗嘱监护劣后于未成年人父母的当然法定监护地位。对此，《民法典总则编若干问题的解释》第7条第二款规定：“未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。”
【例】甲与乙系夫妻。长子丙19岁时，国家鼓励生育二胎，经不住诱惑，妻子乙又生育了次子丁。丁1岁时，甲、乙不幸遭遇车祸身受重伤，弥留之际，甲、乙均订立遗嘱指定（甲、乙均离世后）丁的监护人。甲订立的遗嘱指定“由自己的父母A和B担任丁的监护人”。乙订立的遗嘱指定“由自己的亲哥哥C担任丁的监护人”。甲去世后第三天， 乙去世。
① 问题在于，甲、乙去世后，遗嘱监护人的确定，到底依谁的遗嘱为准?
②《民法典》制定过程中，也颇多反复。一审草案规定：“父、母订立遗嘱指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。”二审草案规定：’’父、母订立遗嘱指定的监护人不一致的，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定。”三审草案以及《民法典》均回避了这个问题。若考到，按一审草案的规定答题，因为它是通说。
6、意定监护
◐ 法条：《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”
◐ 理解：
① 《民法典》规定的意定监护，打破了监护法上被监护人不得为自己指定监护人的陈规。
② 意定监护，既可以约定为有偿，亦可约定为无偿。
③ 具有完全民事行为能力的成年人，若担心将来（因年老、疾病等原因导致意志力、判断力和体力下降）不能自我保护，可通过书面协议的方式，为自己设定监护人。这也是《民法典》面临老龄化社会现实之举措。
④ 在效力上，意定监护优先于法定监护，意定监护也优先于遗嘱监护。
◐ 意定监护协议的解除：意定监护的书面协议被解除后，协议约定的监护人即丧失担任监护人的资格。《民法典总州编告干问题的解释》第11条第一款区分两种情形对意定监护书面协议的解除作了规定。
① 《民法典总则编若干问题的解释》第11条第一款第一分句规定：”具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。”
② 《民法典总则编若干问题的解释》第11条第一款第二分句规定：“该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。”
【真题】甲（丧偶未再婚）80岁时与侄子乙订立书面合同约定：“甲日后成为无、限制民事行为能力人时，由乙担任甲的监护人；甲死亡时，甲的A房屋归乙所有。”甲的儿子丙知情后，表示将来由自己担任甲的监护人，甲不同意。甲83岁时被法院宣告为限制民事行为能力人，甲84岁时提出入养老院生活，乙不同意。对此，下列表述正确的是？
A. 乙不是甲的近亲属，不能担任甲的监护人
B. 若丙有监护能力，乙不能担任甲的监护人
C. 甲被宣告为限制民事行为能力人后，丙对甲不再负担赡养义务
D. 甲提出入养老院生活，系甲有能力独立处理的事务，乙不得干涉（√）
◐ 特别提示：委托监护不导致监护关系的移转
①《民法典总则编若干问题的解释》第13条规定：“监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。”
②《民法典》第1189条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。
(四) 监护资格的撤销与监护关系的终止
1、监护资格的撤销与恢复
◐ 撤销：根据《民法典》第36条第一款，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组撤销织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人。
① 实施严重损害被监护人身心健康的行为。
② 怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态。
③ 有严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
◐ 撤销申请人：根据《民法典》第36条第二款与第三款的规定，有权向法院提出撤销监护人资格申请的个人或组织包括：
① 其他有监护资格的人，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校，医疗卫生机构，妇女联合会，残疾人联合会，未成年人保护组织，依法设立的老年人组织，民政部门等。
② 前述个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院是出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。
◐ 被撤销监护资格后原监护人的三费负担：
《民法典》第37条规定：“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。”
◐ 恢复：根据《民法典》第38条的规定：”被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后、除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。”
【真题】2018年3月，吴某的妻子赵某不幸身故，吴某独自抚养两人的孩子小吴。吴某因悲伤过度，遂沉溺于吸毒，无力照看年仅四岁的小吴。之后，吴某被强制戒毒。以下关于小吴监护人的说法，正确的有？
A. 吴某可以通过遗嘱，指定小吴的奶奶担任监护人（√）
B. 吴某住所地的民政局有权申请撤销吴某的监护人资格（√）
C. 吴某对小吴的监护资格被撤销后，仍须支付小吴的抚养费（√）
D. 吴某戒毒成功后可以申请恢复对小吴的监护人资格（√）
2、监护关系终止
①《民法典》第39条第一款规定，有下列情形之一的，监护关系终止：（a）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（b）监护人丧失监护能力；（c）被监护人或者监护人死亡；（d）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
②《民法典》第39条第二款规定，监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
四、宣告失踪与宣告死亡
(一) 宣告失踪
1、宣告失踪的条件
① 自然人下落不明满二年。下落不明的时间，从该自然人失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
② 须利害关系人向人民法院申请。所谓利害关系人，指在法律上与下落不明的自然人存在一定的人身关系或财产关系的人。
③ 须经法院依法宣告。法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。公告期为三个月。公告期届满仍无下落的，宣告该下落不明人为失踪人。
◐ 申请宣告失踪的利害关系人范围：
根据《民法典总则编若干问题的解释》第14条的规定，自然人下落不明，有资格以自己的名义申请法院宣告下落不明的自然人（被申请人）为失踪人的利害关系人，包括下列五个类型（无顺序上的限制）：
① 被申请人的近亲属（包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外相父母、孙子女、外孙子女）。
② 依据《民法典》第1129条的规定对被申请人有第一顺序法定继承权的亲属（即对被申请人尽了主要赡养义务的被申请人的表偶儿媳或者丧偶女婿）。
③ 依据《民法典》第1128条第一款的规定，地位相当于被申请人第一顺序法定继承人的代位继承人（即被申请人的子女先于被申请人死亡的，被申请人子女的晚辈直系血亲）。
④ 依据《民法典》第1128条第二款的规定，地位相当于被申请人第二顺序法定继承人的代位继承人（即被申请人的兄弟姐妹先于被申请人死亡的，被申请人兄弟姐妹的子女）。
⑤ 债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。
2、宣告失踪的法律效果（《民法典》第42条至第44条）
① “为失踪人设立财产代管人”。财产代管人的设立和财产代管人的职责包含下述两个方面的内容。（a）失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。 代管有争议，没有前述的人，或者前述的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。（b）财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
② 被宣告失踪人权利的行使。《民法典总则编著干问题的解释》第15条第一款规定：”失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为原告。”规范理由：代管人基于”诉讼担当”列为原告。
被宣告失踪人义务的履行。《民法典总则编著干问题的解释》第15条第二款规定：“债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。”规范理由：代管人基于“诉讼担当”列为被告。
3、宣告失踪的人重新出现（《民法典》第45条）
条件：失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
效果：失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
(二) 宣告死亡
1、宣告死亡的条件
① “须下落不明达法定期间”。自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。具体而言，分三种情形而有不同：（a）原则上须下落不明满四年（在战争期间下落不明的，亦须下落不明满四年，自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算）；（b）因意外事件下落不明的，满二年；（c）因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。
② “须利害关系人向人民法院申请”。对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合宣告死亡条件的，应当宣告死亡（《民法典》第47条）。宣告失踪并非宣告死亡的前置程序。
③ “须经法院依法宣告”。法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。原则上公告期为一年；因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，公告期为三个月。公告期届满仍无下落的，宣告该下落不明人死亡。
◐ 特别提示（一）：申请宣告死亡的利害关系人范围：
根据《民法典总则编若干问题的解释》第16条的规定，自然人下落不明，有资格以自己的名义申请法院宣告下落不明的自然人（被申请人）死亡的利害关系人，包括下列六个类型（无顺序上的限制）：
① 被申请人的配偶、父母、子女。
② 依据《民法典》第1129条的规定对被申请人有第一顺序法定继承权的亲属（即对被申请人尽了主要赡养义务的被申请人的丧偶儿媳或者丧偶女婿）。
③ 被申请人的其他近亲属（包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女），符合下列两种情形之一的：（a）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；（b）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
④ 依据《民法典》第1128条第一款的规定，地位相当于被申请人第一顺序法定继承人的代位继承人（即被申请人的子女先于被申请人死亡的，被申请人子女的晚辈直系血亲），符合下列两种情形之一的：（a）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明：（b）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益。
⑤ 依据《民法典》第1128条第二款的规定，地位相当于被申请人第二顺序法定继承人的代位继承人（即被申请人的兄弟姐妹先于被申请人死亡的，被申请人兄弟姐妹的子女），符合下列两种情压之一的：（a）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明；（b）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益。
⑥ 不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体。（例如，给下落不明者支付退休金的单位。再如，被保险人被宣告死亡，保险公司须申请法院撤销死亡宣告的判决才不支付保险金，此时保险公司为利害关系人。）
◐ 特别提示（二）：利害关系人申请宣告死亡，无顺序上的限制
① 只要属于上表所列利害关系人（共6个类型），即有资格以自己的名义申请法院宣告下落不明的自然人死亡，无顺序上的限制。
② 立法者在确定利害关系人的范围时，已经考虑了他们应受保护利益的位阶，对他们有资格成为利害关系人规定了“不同的条件”。
【例】甲下落不明，妻子乙于2019年3月1日向法院申请宣告甲死亡。2019年12月1日甲的父亲丙死亡。3 个月后，甲被法院宣告死亡。
问：对于丙的遗产，甲的儿子丁是否有权代位继承？
答案：丁不能代位继承。
理由：死亡宣告的公告期为1年，丙死亡时，公告期尚未届满，法院尚未作出宣告甲死亡的判决，甲仍为丙的第一顺序法定继承人，所以，丁无权代位继承。甲继承后被宣告死亡的，甲继承的丙的遗产，按转继承办理。
2、宣告死亡的法律效果
◐ 拟制死亡：
① 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
② 自然人并未死亡但被宣告死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
◐ 权利变动：
① 身份关系。被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。
② 财产关系。被宣告死亡的人的财产成为遗产，按继承办理。
3、死亡宣告的撤销
◐ 条件：
① 被宣告死亡的人重新出现。
② 本人或者利害关系人提出申请。
③ 人民法院依法撤销死亡宣告。
◐ 法律效果：
① 身份关系：死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
② 财产关系：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的民事主体，应当返还原物；无法返还原物的，应当给予补偿。其原物已被第三人（通过继承之外的其他途径）合法取得（如接受赠与、购买）的，第三人可不予返还，由依照继承法取得该物的人适当补偿。
③ 损害赔偿：利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还原物外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
【真题】甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪 些选项是正确的？
A. 甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复（√）
B. 乙有权赠与该轿车（√）
C. 丙可不返还该轿车（√）
D. 甲出卖房屋的行为无效