本章目录；
一、订立合同的方式
二、要约规则与承诺规则
三、合同成立的时间与地点
四、“合同的主要条款”与“合同的成立”
五、格式条款的特别规制
六、缔约过失责任
一、订立合同的方式(“合同成立须经历的过程”)
(一) 合同订立方式概述
◐ 订立合同的方式
法条：《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约，承诺方式或者其他方式。”
理解：
① 原则上，订立合同，采用要约与承诺的方式，须经历要约与承诺阶段对合同的主要条款达成合意时，合同成立。须注意：要约与承诺的方式包括“强制缔约”和“完成悬赏广告指定的行为”。
② 例外情形，虽未采用要约与承诺的方式，亦可通过“其他方式”成立合同。“其他方式”主要包括：(a) 交叉要约；(b) 同时表示；(c) 实际履行主要合同义务。
(二) 要约与承诺方式以外的“其他方式”
1、实际履行主要合同义务
《民法典》第490条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当
事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
2、交叉要约
◐ 概念：“交叉要约”，指意欲订约的双方当事人“以非对话的方式”，相互不约而同地向对方发出“内容相同”而“方向相反”的要约。
◐ 例子：
例一：3月1日，甲以写信的方式向乙发出要约：“将我那块‘冰晨’牌手表以5000元卖给你。”甲的信件于3月4日到达乙。3月2日，乙也以写信的方式向甲发出要约：“我出5000元买你那块‘冰晨’牌手表。”乙的信件于3月5日到达甲。
例二：9点25分，甲向A证券公司提交要约：“以每股4100元的价格购买1000股‘茅台’股票”。9点28分，乙向A证券公司提交要约：“以每股4100元的价格出售400股‘茅台’股票”。9点31分，丙向A证券公司提交要约：“以每股4100元的价格出售600股‘茅台’股票”。9点31分，A证券公司撮合成功。
◐ 补充说明：
① 交叉要约，最后一个要约生效时，合同成立。
② 两个要约的内容必须严格一致，即使是非实质性的不一致，也不能成立合同。
③ 交叉要约，任何一方的要约作出后生效前，均可撤回要约，阻止合同成立。
3、同时表示
◐ 概念：“同时表示”，指意欲订约的双方当事人“以对话的方式”，相互不约而同地向对方发出“内容相同”而“方向相反”的要约。
◐ 例子：
甲在集市出卖A牛，乙打算购买甲的A牛。甲、乙按照当地的交易习惯交易。该交易习惯有三个特征：第一，甲、乙提出的交易条件须对第三人保密；第二，甲、乙将右手伸入预备的袖简中，用约定俗成的手势出价，通过手的接触判断出价是否一致；第三，甲、乙出价一致时，A牛买卖合同成立(出价不一致，可再次出价)。
二、要约规则与承诺规则中的几个常考点
(一) 要约的构成要件
◐ 要约的构成要件(《民法典》第472条)
要约是希望和他人订立合同的(有相对人的)意思表示，成立要约，须符合以下四个要件：
① 系特定的人的意思表示。
② 向要约人希望与之订立合同的受要约人作出。
③ 具有订立合同的目的并表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示拘来的意旨。
④ 内容具体而确定。所谓“确定”，指内容明确，而非含混不清。所谓“具体”，指包含合同的主要条款(必要之点)。
(二) 商品房的销售广告和宣传资料的性质
◐《商品房买卖合同解释》第3条
⊙ 法条：《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影啊的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
⊙ 理解：房地产开发商作为出卖人所作的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但是，若同时符合以下三个条件，该广告或者宣传资料应定性为要约，其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当认定为合同内容，出卖人违反的，应当承担违约责任。这三个条件是：
① 广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的“房屋”及“相关设施”。
② 所作的说明和允诺“具体确定”。
③ 该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。
【真题】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的?
A. 赵某有权要求退房（√）
B. 赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任（√）
C. 赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D. 赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任（√）
(三) 悬赏广告(《民法典》第499条)
1、悬赏广告的性质
《民法典》第499条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”关于悬赏广告的属性，历来存在争议，主要有“单方允诺说”与“要约说”两种观点。
① “单方允诺说”。该观点主张，悬赏广告为附生效条件的单方法律行为(单方允诺)，相对人完成指定行为时，所附生效条件成就，该单方法律行为生效，在悬赏人与完成指定行为者之间成立单方允诺之债。
② “要约说”。该观点主张，悬赏广告为对不特定人的要约，悬赏广告作出时，要约生效，相对人完成指定行为时，承诺生效(该承诺根据交易习惯无须通知要约人)，在悬赏人与完成指定行为者之间成立悬赏广告合同之债。
③ 法考作答时的选择。(2012年·卷三·4题)的答题标准采单方允诺说。有力观点认为《民法典》第499条采要约说。因此，笔者建议，今后在法考中遇到关于悬赏广告性质的考题时，这样处理： (a) 若为客观题(选择题)，按“要约说”答题。(b) 若为主观题，答案是开放的，可将“单方允诺说”与“要约说”一并答出。
【真题】甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?
A. 甲的悬赏属于要约（√）
B. 甲的悬赏属于单方允诺
C. 乙归还电脑的行为是承诺（√）
D. 乙送还电脑是义务，不能获得奖金
2、悬赏广告制度中的两个特别规则
对悬赏广告，无论采要约说还是单方允诺说，根据通说，均承认以下两个规则：
① 完成悬赏广告指定行为者，于完成指定行为时为无、限制民事行为能力人的，其报酬请求权，不因此受影响。
② 完成悬赏广告指定行为者，于完成指定行为时不知悬赏广告存在的，其报酬请求权，不因此受影响。
【例】 甲饲养的名贵宠物狗走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元。”7岁的女孩乙不顾父母的强烈反对，四处寻觅，找到该狗并送还甲。
① 若将甲的悬赏广告定性为要约，乙于完成指定行为时为无民事行为能力人，乙不能独立作出有效的承诺。但是，根据通说观点，只要乙完成了指定行为，乙对甲的报酬请求权不受影响。
② 乙对甲享有3万元的报酬请求权。
【例】 甲饲养的名贵宠物狗走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元。”乙不知甲所发启事，发现该狗并送还于甲。
① 若将甲的悬赏广告定性为要约，乙于完成执行行为时不知悬赏广告的存在，乙不可能作出有效承诺。但是，根据通说观点，只要乙完成了指定行为，乙对甲的报酬请求权不受影响。
② 乙对甲享有3万元的报酬请求权。
3、完成指定行为者为二人以上的报酬请求权归属
完成悬赏广告所指定行为者为二人以上时，谁享有报酬请求权? 根据通说，其规则如下：
① 两个以上的人“先后”完成指定行为的，仅“最先完成者”享有报酬请求权。悬赏人善意向最先通知者(非最先完成者)支付报酬的，悬赏人向最先完成者支付报酬的义务消灭。
② 两个以上的人“分别同时”或者“共同”完成指定行为的，由他们其同取得报酬(平分)。悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。
【例】甲发布悬赏广告载明：“猜谜语。正确猜出谜底者并用水粉画出者，奖励3万。谜面是：早上四条腿，中午两条腿，晚上三条腿(打一动物)。”乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日猜对并画出。丁最先通知甲，并领取报酬。
① 仅最先完成的乙享有报酬请求权(丙、丁无报酬请求权)。
② 如甲善意地向最先通知的丁支付报酬，甲向乙支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利3万元。
③ 如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙支付报酬的义务并不消灭。
【例】甲发布悬赏广告载明：“猜谜语。正确猜出谜底者并用水粉画出者，奖励3万。谜面是：早上四条腿，中午两条腿，晚上三条腿(打一动物)。”乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日猜对并画出。丁最先通知甲，并领取报酬。
① 乙、丙、丁同时完成指定行为，共同对甲取得报酬请求权，实质上为连带债权。
② 如甲善意地向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。
③ 如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙、丙支付报酬的义务并不消灭，乙、丙各有权请求甲支付1万元。
【例】甲发布悬赏广告载明：“猜谜语。正确猜出迷底者并用水粉画出者，奖励3万。谜面是：早上四条腿，中午两条腿，晚上三条腿(打一动物)。”乙、丙、丁单独无法解出，于是勤力同心，共同攻克，协力于3月1日猜对并画出。丁背着乙、丙率先通知甲，声称自己单独解出，并领取报酬。
① 乙、丙、丁批同完成指定行为，共同对甲取得报酬请求权。
② 其他法律效果同上例。
③ 两个以上的人共同完成指定行为的，共同取得报酬请求权。悬赏人善意地向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。由最先通知者对其他共同完成者负担返还不当得利的义务。
(四) 承诺的构成要件
1、承诺的构成要件(五个)
① 承诺只能由受要约人作出(其他人无承诺资格)。
② 应当向要约人作出承诺的通知(意思表示)。例外：根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(即以“意思实现”的方式承诺)(《民法典》第480条)。
③ 承诺的内容应当与要约的内容一致(完全同意要约的内容)。(a) 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约(《民法典》第488条)。(b) 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准(《民法典》第489条)。
④ 承诺必须在承诺期限内使要约人了解或者到达要约人。(a) 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为“承诺的迟到”。迟到的承诺，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外(《民法典》第486条)。(b) 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为“承诺的迟延”。迟延的承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效(《民法典》第487条)。
⑤ 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意思(具有受拘束的意思)。
【真题】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的?
A. 买卖合同于6月5日成立
B. 买卖合同于6月10日成立
C. 买卖合同于6月15日成立
D. 甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任（√）
2、承诺期限的确定(《民法典》第481条与第482条)
① 要约确定的承诺期限的，承诺期限为该期限。《民法典》第481条第一款规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”
② 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(a) 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。所谓“即时”，指客观上可能的迅速。例如：以电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，属即时作出承诺。再如：甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，亦属即时承诺。(b) 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。《民法典》第482条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮截日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
【例】甲、乙吃饭时，甲对乙说：“这个手机5000元卖给你，你看怎样?”乙顾左右而言他，到分手时一直未作反应。三天后，乙给甲发短信表示同意以5000元购买该手机，甲未置可否。
① 甲以对话方式给乙发出要约，甲未确定承诺期限，双方又未约定承诺期限，乙应即时承诺。
② 乙的承诺三天后到达，属于迟到的承诺，为新要约，甲未予承诺，甲、乙的手机买卖合同尚未成立。
(五) 承诺的生效
◐ 承诺生效的时点(《民法典》第484条)
《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”原则上，承诺生效时，合同成立。承诺生效的时间因承诺方式的不同而有不同：
① 以对话方式作出承诺的，自要约人“了解”承诺内容时，承诺生效(《民法典》第137条第一款与《民法典》第484条第一款)。
② 以(数据电文以外的其他)非对话方式承诺的，通知到达要约人时，承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围，要约人具有知悉可能性(要约人事实上是否知悉，在所不问)(《民法典》第137条第二款与《民法典》第484条第一款)。
③ 采用数据电文方式承诺，数据电文到达要约人时，承诺生效。(a) 要约人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效(“客观到达主义”)。(b) 要约人未指定特定系统的，要约人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效(“主观到达主义”)。(c) 当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定(《民法典》第137条第二款)。
④ 意思实现。当事人以非对话方式订立合同，根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知的，受要约人可以通过作出特定的行为来承诺。受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效(《民法典》第484条第二款)。所谓“作出的承诺的行为”，通常为履行行为，如预付价款、将订购的货物投邮、装运货物、在工地上开始施工等。
⑤ 以单纯的沉默作出承诺。法律规定、当事人约定或者根据当事人之间的交易习惯，承诺可以单纯沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日(《民法典》第140条第二款)。
三、合同成立的时间与地点
(一) 合同成立的时间
1、合同成立的时间
◐ 原则：承诺生效时，合同成立(《民法典》第483条)。
◐ 例外：
① 当事人采用合同书形式订立合同，法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式订立合同，自当事人“均”签名、盖章或者按指印时合同成立(《民法典》第490条第一款)。
例外的例外：(a) 当事人采用合同书形式订立合同的，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立(《民法典》第490条第一款)。(b) 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立(《民法典》第490条第二款)。
② 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立(《民法典》第491条第一款)。
2、电子商务合同成立的时间
◐ 法条：
①《民法典》第491条第二款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”
②《电子商务法》第49条第一款规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”
第49条第二款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”
◐ 理解：
① 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约构成要件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功时，电子商务合同成立。但是，双方通过“个别磋商”就合同成立时间另有约定的，约定的时间为合同成立时间。
② 电子商务经营者以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立，格式条款的该部分内容无效。
【例】甲于2021年3月1日在其网店发布广告：“本店自2021年3月1日出售‘iPhoneXS’手机，256G内存的每部9000元；货源充足，保证长期供货。”此外，甲在其网店首页显著位置以大号特殊字体撰写有“特殊声明” : “凡在本店下单购买产品的，须于本店确认支付宝已经扣款并将所售产品交付于快递物流公司之时，买卖合同成立；在此之前，买卖合同尚未成立。” 甲采取了技术措施，不点击同意“特殊声明”即不能下单交易。2021年3月5日，乙在甲网店点击确认“特殊声明”后，下单购买了一部256G内存的“iPhoneXS”手机。
① 甲于网店发布的广告符合买卖合同要约的构成要件，乙选择该手机并提交订单成功时，买卖合同成立。
② 基于意思自治，甲、乙可以约定“消费者提交订单成功”以外的其他时间为手机买卖合同成立的时间，但有形式限制，只能采用个别协商条款。
③ 甲、乙通过格式条数“消费者提交订单成功”以外的其他时间为手机买卖合同成立的时间，该约定有效。因此，甲、乙手机买卖合同成立的时间为2021年3月5日。
3、以竟价方式订立合同的成立时间
①《民法典合同编通则部分解释》第4条第一款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”
② 第4条第二款规定：“采取现场拍卖、网络拍卖等公开竟价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌，电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竟买人的报价等确定合同内容。”
③ 第4条第三款规定：“产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”
(二) 合同成立的地点
◐ 合同成立的地点
① 承诺生效的地点为合同成立的地点(《民法典》第492条第一款)。
② 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定(《民法典》第492条第二款)。
③ 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外(《民法典》第493条)。所谓“当事人另有约定的除外”，指约定的合同成立地点与最后一方签字、盖章或者摁手印的地点不一致的，以约定的合同成立地点为合同的成立地点。
【例】 北京的甲打印好与乙的买卖合同书(一式两份)并签名盖章后寄给上海的乙，三天后，上海的乙在合同书上签名盖章后给甲回寄了一份。该买卖合同第十七款规定：“双方一致同意，合同成立地点为武汉。”
① 该合同成立地点为武汉，而非最后一方签字的地点上海。
② 合同实际成立的地点与约定的成立地点不一致的，以约定的地点为合同成立地点。
【真题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的?
A. 甲地
B. 乙地
C. 丙地（√）
D. 丁地
四、“合同的主要条款”与“合同的成立”
(一) 合同主要条款的认定规则
◐ 相关法条
①《民法典合同编通则部分解释》第3条第一款规定：“当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：(一) 当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；(二) 在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定通就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；(三) 法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。”
② 第3条第二款规定：”依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。”
③ 第3条第三款规定：“当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。”
1、合同成立与“达成合意的合同条款”的关系
① 合同双方当事人就合同的主要条款(又称“必要之点”)达成合意时，合同成立；未就合同的主要条款达成合意的，合同未成立。
② 合同双方当事人就合同的主要条款达成合意，就非主要条款未达成合意，不影响合同成立，未达成合意的非主要条款，通过合同漏洞填补规则补充确定。
2、主要条款的“特殊认定规则”
① 法律的强制性规范对主要条款有规定的，依照法律规定。
② 磋商的双方当事人对主要条款有约定的，按照约定。
③ 要约单方面确定对要约人权利义务有实质性影响的内容为主要条款，依要约。换言之，要约单方面确定“质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容”为主要条款，并且没有放弃的，该内容为主要条款。
3、主要条款的“一般认定规则”
不属于适用上表所述“特殊认定规则”的情形，按照下述“一般认定规则”确定合同的主要条款；
① 若合同义务包括支付价款(报酬)，则合同的主要条款包括四项： (a) 合同主体；(b) 标的；(c) 数量；(d) 价款(报酬)。因此，若双方未就价款(报酬)进行协商，但能够通过合同漏洞填补规则补充确定的，不影响合同成立；若双方未就价款(报酬)进行协商，并且不能通过合同漏洞填补规则补充确定的，合同不成立。
② 若合同义务不包括支付价款(报酬)，则合同的主要条款包括三项：(a) 合同主体；(b) 标的；(c) 数量。注意：标的≠标的物。所谓“标的”，指决定合同类型的主给付义务。
【例】甲给乙发短信：“亲爱的乙! 我昨天找关系进了些绿豆，你是朋友，卖给你10吨，若要，三天内回复。”乙接到短信后立即回复甲：“必须的! 小弟在此谢过大哥!”甲派人给乙送去10吨绿豆，但双方就价款的数额发生争议。
① 甲、乙已就“标的”(买卖绿豆)和“数量”(10吨)达成合意。
② 甲、乙虽未就“价款”进行协商(没有约定或者约定不明确)，但是可以通过《民法典》第511条第(二)项予以确定(“订立合同时履行地的市场价格”)。
③ 结论：甲、乙间的10吨绿豆买卖合同已经成立。
【例】甲给乙发短信：“亲爱的乙! 绿豆。10吨。”乙接到短信后立即回复甲：“同意! 按你说的办!”甲、乙此前无绿豆方面的往来。
① 甲、乙仅就“数量”与“标的物”达成一致，但未就“标的”达成一致，未就主要条款达成合意，合同未成立。
② 也可以说，甲的表示不确定，不构成要约；乙的表示亦不确定，不构成承诺。
③ 甲、乙间仅就“标的物”达成一致，而未就“标的”达成一致，因此，存在无限的解释可能性：保管绿豆、加工绿豆、运输绿豆、赠与绿豆、买卖绿豆、收割绿豆、培育绿豆等。所以，前述司法解释第3条的措辞为“标的”。
(二) 合同漏洞填补规则
1、合同法规范与当事人约定的关系
① 法律关于合同的强制性规范，合同当事人不得约定排除适用。但是，若合同当事人的约定与法律关于合同的任意性规范不一致，按照当事人的约定确定合同内容。约定优先!
② 已经成立的合同中，应当明确的“作为非主要条款”的合同事项，合同当事人没有约定或者约定不明确，此种违反计划的不完美性，属于合同漏洞，应当依照合同漏洞的填补规则进行合同漏洞的填补。
2、有名合同的合同漏洞填补规则
有名合同，顺序依照以下规则填补合同漏洞。依照前一顺序规则能填补合同漏洞的，填补作业结束；依照前一顺序规则不能填补合同漏洞的，依照下一顺序规则填补。
① 第一步。适用《民法典》第510条的规定。《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
② 第二步。适用《民法典》合同编或其他法律关于该类合同的规定。
③ 第三步。适用《民法典》第511条与第513条的规定。
3、无名合同的合同漏洞填补规则
无名合同，顺序依照以下规则填补合同漏洞。依照前一顺序规则能填补合同漏洞的，填补作业结束；依照前一顺序规则不能填补合同漏洞的，依照下一顺序规则填补。
① 第一步。适用《民法典》第510条的规定。
② 第二步。适用《民法典》合同编第一分编通则，参照适用(类推适用)《民法典》合同编第二分编典型合同或者其他法律关于与该无名合同最相类似之合同的规定。
③ 第三步。适用《民法典》第511条与第513条的规定。
◐ 特别提示：作为填补合同漏洞的交易习惯
①《民法典合同编通则部分解释》第2条第一款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，人民法院可以认定为‘交易习惯’：(一) 当事人之间在交易活动中常使用的惯常做法；(二) 在交易行为当地或者某一领城、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。”
② 第2条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”
【例】甲将房屋出租给乙，租期三年半，但未约定乙支付租金的期限。关于乙支付租金的期限的漏洞填补依照下列顺序进行：
① 第一步，适用《民法典》第510条的规定。甲、乙协商确定；不能协商确定的，依照交易习惯或通过合同解释确定。
② 第二步，适用法律关于租赁合同的规定，即适用《民法典》第721条的规定。应当在租期每届满一年时支付，剩余租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
③ 由于在“第二步”(即依照《民法典》第721条)已经可以确定乙支付租金义务的履行期限，因此，不会采用“第三步”(不适用《民法典》第511条)。
④ 一定注意：填补合同漏洞时，《民法典》第511条与第513条始终在最后出现，因为它属于第三步，属于最后一步。
4、《民法典》第511条
《民法典》第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
(一) 质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
(三) 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
(四) 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
(五) 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六) 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
5、《民法典》第513条
《民法典》第513条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”
◐ 特别提示(一)：作为重要考点的《民法典》第603条
①《民法典》第603条第一款规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。”
② 第603条第二款规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一) 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；(二) 标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订业合同时的营业地交付标的物。”
【例】甲向乙出售绿豆10吨，双方签署了合同书，但没有约定交付地点。关于绿豆交付地点的漏洞补充依照下列顺序进行：
① 适用《民法典》第510条的规定。甲、乙协商确定；不能协商确定的，依照交易习惯或通过合同解释予以确定。
② 适用法律关于买卖合同的规定，即适用《民法典》第603条的规定。分两种情况：(a) 货物需要运输的，交付地点为“货交第一承运人 ”。(b) 不需要运输的，甲、乙订立买卖合同时知道绿豆在某一地点的，该地点为交付地点；甲、乙订立买卖合同时不知道绿豆在某一地点的，交付地点为甲订立合同时的营业地。③ 由于在“第二步”(即依照《民法典》第603条)已经可以确定交付地点，因此，不会采用“第三步”(不适用《民法典》第511条)。
◐ 特别提示(二)：《民法典》第603条与《民法典》第512条第一款之间的适用关系
动产买卖合同，约定需要运输，但未约定交付地点或者对交付地点约定不明确的，对“交付地点”这一合同漏洞，适用《民法典》第510条不能补充确定的，在采用“第二步”合同漏洞填补规则确定交付地点时，是应当适用《民法典》第603条第二款第(一)项呢? 还是应当适用《民法典》第512条第一款?
① 虽然同属动产买卖合同交付地点合同漏洞的第二步填补规则，但是，《民法典》第603条第二款第(一)项属于“一般法”，《民法典》第512条第一款属于“特别法”。
② 若动产买卖合同属于“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付”的，应当适用作为“特别法”的《民法典》第512条第一款的规定，交付地点为“送货上门”，完成交付的时间为“买受人确认签收之时”。
③ 若动产买卖合同不属于“通过互联网等信息网络订立的电子合同”，应当适用作为“一般法”的《民法典》第603条第二款第(一)项的规定，交付地点为“货交第一承运人”。
【例】甲在“淘宝网”开网店出售”iPhone 14 Pro Max”手机，乙提交订单在甲网店购买了一部“iPhone 14 Pro Max”手机。甲、乙未就手机的交付地点另作约定。3月1日，甲将乙购买的手机交付丙快递物流公司运交乙，3月3日，丙送至乙家门口后，乙验收无误后签收。
① 甲、乙手机买卖合同，没有约定交付地点。 依照《民法典》第510条的规定不能确定(为什么要“假设”呢? 因为事实上，按照交易习惯有可能确定)，需要依照第二步漏洞填补规则确定交付地点。
② 因为甲、乙手机买卖合同系“通过互联网等信息网络订立的并采用快递物流方式交付标的物的电子合同，因此，应当适用作为“特别法”的《民法典》第512条第一款的规定，不应当适用《民法典》第603条第二款第(一)项的规定。
③ 交付地点为“甲送货上门”，甲向乙完成手机交付的时间为“乙确认签收之日 ”(3月3日)。
④ 交付地点不是“货交第一承运人”，甲向乙完成手机交付的时间不是3月1日。
五、格式条款的特别规制
1、提供格式条款一方的法定义务(《民法典》第496条)
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款的一方，负有下述两项特别法定义务：
①“公平合理确定格式条款内容的义务”。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当避循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
②“异常格式等款提示与说明义务”。订立合同时，提供格式条款的一方，对于免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的格式条款，应当采取足以引起对方注意的合理方式提示对方注意，并按照对方的要求，对该格式条款予以说明。
对于异常格式条款，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该异常格式条款不成为合同的内容(“没有订入合同”)。
2、格式条款的无效事由(《民法典》第497条)
① 具有《民法典》总则编第六章第三节规定的法律行为无效事由。包括：(a) 双方虚假行为(《民法典》第146条第一款)；(b) 违反法律、行政法规效力性强制规范(《民法典》第153条第一款)；(c) 违背公序良俗(《民法典》第153条第二款)；(d) 恶意串通，损害他人合法权益(《民法典》第154条)。
② 具有《民法典》第506条规定的免责条款无效事由。包括：(a) 预先免除造成对方人身损害的责任的；(b) 预先免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的。
③ 提供格式条款一方“不合理地”免除或者减轻其责任。加重对方责任，限制对方主要权利的。
④ 提供格式条款一方排除对方主要权利。
◐ 特别提示：相关概念的含义
①“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理，不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任” “消费金额100元以下，谢绝出具发票” “存款被人冒领，本行不承担责任”。
②“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金(“偷一罚十”)。
③“排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵的标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷时只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又如，对普通商品规定“商品离柜，概不退换”的格式条款。
3、格式条款的解释规则(《民法典》第498条)
根据《民法典》第498条，对格式条款的理解发生争议时，顺序依照下列规则确定格式条款的含义：
① 非格式条款优先。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
② 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
③ 依照通常解释该格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
【真题】刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的?
A. 退票手续费的规定是无效格式条款
B. 刘某应当支付300元的退票手续费
C. 刘某应当支付180元的退票手续费（√）
D. 航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费
六、缔约过失责任(《民法典》第500条与第501条)
1、缔约过失责任的概念
① 当事人为了订立合同而接触或者磋商时，虽然合同尚未成立，当事人已然进入一种特别结合关系，表现为一方的行为会对对方的利益产生影响，根据诚实信用原则，任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。若任何一方基于过错(故意或过失)违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失或(和)固有利益损失，成立缔约过失责任，应承担赔偿对方遭受的合理的信赖利益损失或(和)固有利益损失的责任。这一责任，称为“缔约过失责任”。
② 缔约过失责任与合同自由原则并不矛盾。双方当事人为缔结合同进入磋商阶段后，根据合同自由原则，任何一方均享有随时中止磋商，拒绝订立合同的自由。只要不违反先合同义务，就不承担缔约过失责任。
2、成立缔约过失责任的构成要件
① 合同成立之前，双方为了缔结合同而接触或磋商，要约已生效，进入一种比较特别的结合关系(这是时间界限，同时也是主体界限，原则上，缔约过失责任只能在磋商当事人之间成立)。
② 一方因故意或过失违反基于诚实信用原则所生的告知、照顾、保护、通知、协助、保密、忠实等先合同义务。
③ 给对方造成合理的信赖利益损失或者(以及)人身，财产等固有利益的损失。”合理的信赖利益损失”包括：(a) 合理的缔约费用及利息；(b) 为准备履行合同所支出的合理费用及利息；③ 丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
④ 违反先合同义务的行为与合理的信赖利益损失、固有利益损失之间具有因果关系。
【例】甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说：“15天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工不要耽误。”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。15天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留学3年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵!”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。
① 自然人之间的借款合同属于实践合同，乙向甲实际提供借款之前，甲、乙间的借款合同未成立，乙对甲不承担违约责任。
② 磋商过程中，乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务，并因此给甲造成了合理信赖利益的损失(开挖地基、借款、购买原材料所产生的沉没资本损失)，乙应对甲承担缔约过失责任。
◐ 缔约过失VS合同有效
① 过去很长一个时期，很多学者所持观点认为，仅在一方违反先合同义务导致合同不成立、确定不生效、无效、被撒销时，才成立缔约过失责任；若合同已经成立并生效，就不能成立缔约过失责任。这种观点是不准确的!
② 固然，当事人违反先合同义务的行为往往导致合同不成立、确定不生效、无效或者被撒销，此时，因不存在有效的合同，当事人不得主张违约责任，只能根据情况主张缔约过失责任、侵权责任或者不当得利返还责任。
③ 但是，即使合同已经成立并生效，只要在磋商过程中一方因过错违反先合同义务的行为给对方造成合理的信赖利益损失或(和)固有利益损失，仍可成立缔约过失责任。也就是说，在有些场合，缔约过失责任与违约责任是可以并行不悖的。
【例】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口订立买卖合同。后甲公司董事长应女秘书的要求决定改于哈尔滨订立合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司订立了合同。
① 甲、乙的买卖合同成立并生效。
② 甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务，乙公司因此遭受合理的信赖利益损失(冤枉支出的交通费、住宿费等),成立缔约过失，乙公司有权就此请求甲公司承担缔约过失责任。
③ 若买卖合同生效后，甲公司不履行买卖合同义务或者履行不适当，成立违约，乙公司有权就此请求甲公司承担违约责任。
3、缔约过失责任中“合理信赖利益损失”赔偿的范围
◐ 法条：
①《民法典合同编通则部分解释》第5条第一款规定：“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撒销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。”
② 第5条第二款规定：“当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背减信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理
费用。”
③ 第5条第三款规定：“当事人主张前款所称‘因丧失其他缔约机会而造成的损失’的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。”
◐ 理解：
① 原则上，成立缔约过失责任的，就“合理信赖利益损失”，仅赔偿“因缔约支出的合理费用”和“为准备履行合同支出的合理费用”，对“因丧失与第三人交易的机会所遭受的损失”不承担赔偿责任。
② 有例外!若缔约过失的行为类型属于“假借订立合同恶意磋商”或者“实施其他严重违背诚信原则的行为(如欺诈、胁迫)”，就“合理信赖利益损失”，不仅应当赔偿“因缔约支出的合理费用”和“为准备履行合同支出的合理费用”，还应当赔偿“因丧失与第三人交易的机会所遭受的损失”。
【真题】甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，以明显低于市场价的价格将其转卖给乙；乙在不知情的情况下，放弃他人以市场价出售的别墅，购买了甲的别墅。几个月后乙获悉实情，向法院申请撒销合同。关于本案，下列哪些说法是正确的?
A. 乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同（√）
B. 如合同被撒销，甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用（√）
C. 如合同被撒销，乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时别墅价格的差价损失（√）
D. 合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费（√）
4、合同当事人以外第三人的缔约过失责任
《民法典合同编通则部分解释》第6条第一款规定：“第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
② 第6条第二款规定：“合同的订立是基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚实信用原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
③ 第6条第三款规定：“第三人依据前两款承担赔偿责任的照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撒销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任，但是法律另有规定的除外。”