本章目录：
一、担保物权的特征
二、债务承担与第三担保人担保责任的存续
三、流质条款(流押条款)的效力
四、共同担保
五、担保物权的消灭
一、担保物权的特征(“从属性”、“物上代位性”与“不可分性”)
(一) 从属性(又称“附随性”，包括五个方面)
◐ 特别提示：保证债权也具有五个方面的从属性
不仅担保物权具有从属性，保证债权也具有从属性。在“从属性”这一问题上，下面关于担保物权从属性的规定，也同样适用于保证债权。
1、成立上的从属性
成立上的从属性。担保物权的设立(成立)以主债权的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从设立(成立)。
2、消灭上的从属性
消灭上的从属性。主债权全部消灭的，担保物权亦因此消灭[《民法典》第393条第(一)项]。须注意：若主债权部分消灭，基于担保物权的不可分性，担保物权并不消灭，仅所担保的债权范围相应缩减。
◐ 特别提示：借新贷偿还旧贷时的担保责任承担
所谓“借新贷偿还旧贷”，指“旧贷”到期借款人无力还款，又发生“新贷”，约定以“新贷”的本金清偿全部“旧贷”的本息。若“新贷”到期，借款人未偿还“新贷”的本息，为“旧贷”和“新贷”的担保人是否应当承担担保责任，根据《民法典担保制度解释》第16条的规定，规则如下：
① 以新贷偿还旧贷，旧贷因清偿全部消灭，基于担保物权消灭上的从属性，担保旧贷的担保物权因此消灭，旧贷的担保人不再承担担保责任。
② 以新贷偿还旧贷，背景是借款人欠缺资力无力偿还旧贷，同时借款人未将新贷本金用于生产经营，因此，为新贷提供担保的风险远远大于为普通借款提供担保，新贷的担保人是否应当承担担保责任，分两种情形而有不同：(a) 新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保，此种情形，债权人(或借款人)负有告知义务，应将以新贷偿还旧贷的事实告知新贷的担保人。若履行了告知义务(即“债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的”)，新贷的担保人应当承担担保责任；反之，若未履行告知义务，新贷的担保人不承担担保责任(理由：恶意串通骗取担保人提供担保，担保合同无效)。(b) 新贷与旧贷的担保人相同(即旧贷的担保人同意继续为新贷提供担保)，此种情形，担保人对以新贷偿还旧贷的事实知情，债权人(或借款人)不负有告知义务；同意继续为新贷提供的担保的担保人，应当对新贷承担担保责任。
【例】甲与乙银行签订借款合同(一)约定：“甲向乙借款1000万元，借期一年(2018年3月2日至2019年3月1日)，按10%年利率支付利息。”钟某以其A房屋为借款合同(一)提供抵押担保，办理了抵押登记。因甲到期无力偿还借款合同(一)项下的本息，甲与乙银行又签订借教合用(二)约定：“第一，甲向乙借款1100万元，借期一年(2019年3月2日至2020年3月1日),按10%年利率支付利息。第二，所借1100万元全部用于清偿借款合同(一)项下的本息。”王某以其B房屋为借款合同(二)提供抵押担保，办理了抵押登记。后，甲到期亦无力偿还借款合同(二)项下的本息。
① 通过以新贷偿还旧贷，借款合同(一)项下的借款债权(旧贷)全部消灭，旧贷的担保人钟某的抵押担保责任消灭。
② 若债权人(乙银行)有证据证明新贷的担保人王某提供担保时知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实，乙银行有权请求王某对借款合同(二)承担抵押担保责任；反之，若甲、乙未履行告知义务，未将以新贷偿还旧贷的事实告知王某，王某可以甲、乙恶意串通骗取王某提供担保为由，主张王某与乙银行的抵押合同无效，乙银行无权请求王某对借款合同(二)承担抵押担保责任。
3、移转上的从属性
① 移转上的从属性。债权全部或者部分转让时，除非法律另有规定或者当事人另有约定，受让人受让债权时，一并取得担保该债权的担保物权。对此，《民法典》第547条第一款规定：”债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”
② 移转上从属性的“特别之处”。《民法典》第547条第二款规定：“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
③ 债权转让通知对第三人担保人的法律意义。根据《民法典担保制度解释》第20条的规定，债务人以外的第三人提供担保，债权人转让全部或者部分债权，未通知提供担保的第三人的，该转让对提供担保的第三人不发生效力。所谓“对提供担保的第三人不发生效力”，指债权让与通知到达前，第三担保人对让与人已经承担的担保责任，对受让人不再承担。
【例】为担保甲对乙的100万元债务，丙以其A房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记，丁以其B车为乙设立质权，交付了B车。后乙将对甲的100万元债权转让给戊。但一直未办理A房屋抵押权的变更登记(一直登记在乙名下)，乙也未将B车交付给戊(乙一直直接占有B车)。
① 戊受让乙对甲的100万元债权时，基于移转上的从属性，戊同时取得对A房屋的抵押权和对B车的质权。
② 根据《民法典》第547条第二款的规定，虽未办理A房屋抵押权的变更登记，亦未向戊完成B车的交付，对抵押权和质权基于从属性移转给戊享有不产生影响(理由：系基于法律规定的物权变动，而非基于法律行为的物权变动)。
【例】甲公司因汽车零部件买卖对乙公司负担的30万元价金债务到期未付。后甲将其A车交给乙修理(已经支付了全部修理费)，为担保前述30万元价金债务，乙留置了A车。
① 乙对A车的留置权为商事留置权。
② 商事留置权，只能于“特定的企业”之间成立，只能由特定的债权人享有，具有享有上的专属性，无移转上的从属性。属于《民法典》第547条第一款规定的例外。
③ 因此，假设乙将对甲的30万元价金债权转让给丙，丙不能取得对A车的商事留置权，乙对A车的商事留置消灭。
【例】为担保甲对乙的100万元债务，丙以其A房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记，丁以其B车为乙设立质权，交付了B车。2021年3月1日，乙将对甲的100万元债权转让给戊。甲作出的债权转让通知于2021年3月10日到达丙和丁。
① 2021年3月1日，戊受让乙对甲的100万元债权时，基于移转上的从属性，取得对A房屋的抵押权和对B车的质权。
② 戊于3月1日取得的对A房屋的抵押权和对B车的质权，直到3月10日才能对抵押人丙和出质人丁发生效力。
③ 若丙、丁在接到债权转让通知之前，对乙已经承担的担保责任，不再对戊承担，戊只能请求乙承担违约责任或者返还不当得利。
④ 法律依据：《民法典》第696条第一款，《民法典担保制度解释》第20条。
【例】为担保甲对乙的100万元债务，丙以其A房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记，丁以其B车为乙设立质权，交付了B车。后乙将对甲的100万元债权转让给戊。但一直未办理A房屋抵押权的变更登记(一直登记在乙名下)，乙也未将B车交付给戊(乙一直直接占有B车)。
① 戊受让乙对甲的100万元债权时，基于移转上的从属性，戊同时取得对A房屋的抵押权和对B车的质权。
② 根据《民法典》第547条第二款的规定，虽未办理A房屋抵押权的变更登记，亦未向戊完成B车的交付，对抵押权和质权基于从属性移转给戊享有不产生影响(理由：系基于法律规定的物权变动，而非基于法律行为的物权变动)。
【例】甲公司因汽车零部件买卖对乙公司负担的30万元价金债务到期未付。后甲将其A车交给乙修理(已经支付了全部修理费)，为担保前述30万元价金债务，乙留置了A车。
① 乙对A车的留置权为商事留置权。
② 商事留置权，只能于“特定的企业”之间成立，只能由特定的债权人享有，具有享有上的专属性，无移转上的从属性。属于《民法典》第547条第一款规定的例外。
③ 因此，假设乙将对甲的30万元价金债权转让给丙，丙不能取得对A车的商事留置权，乙对A车的商事留置消灭。
【例】为担保甲对乙的100万元债务，丙以其A房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记，丁以其B车为乙设立质权，交付了B车。2021年3月1日，乙将对甲的100万元债权转让给戊。甲作出的债权转让通知于2021年3月10日到达丙和丁。
① 2021年3月1日，戊受让乙对甲的100万元债权时，基于移转上的从属性，取得对A房屋的抵押权和对B车的质权。
② 戊于3月1日取得的对A房屋的抵押权和对B车的质权，直到3月10日才能对抵押人丙和出质人丁发生效力。
③ 若丙、丁在接到债权转让通知之前，对乙已经承担的担保责任，不再对戊承担，戊只能请求乙承担违约责任或者返还不当得利。
④ 法律依据：《民法典》第696条第一款，《民法典担保制度解释》第20条。
4、效力上的从属性
① 效力上的从属性。主合同无效，除非法律另有规定，担保合同因此无效，担保物权未设立，担保人不承担担保责任(《民法典》第388条第一款)。担保人无过错的，不承担缔约过失责任；担保人有过错的，承担缔约过失损害赔偿责任，但范围不应超过债务人不能清偿部分的三分之一(《民法典担保制度解释》第17条第二款)。
② 排除担保合同效力上从属性的条款无效。《民法典担保制度解释》第2条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
【例】甲向乙借款，丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记。丙、乙在抵押合同中约定：“丙、乙A房屋抵押合同的效力不受甲、乙借款合同效力的影响。”
① 丙、乙的A房屋抵押合同包含“约定抵押合同具有效力上独立性”的条款(“约定排除抵押合同效力上从属性”的条款)。
② 由于丙、乙的A房屋抵押合同不属于法律例外规定可以具有效力上独立性的担保合同(如金融机构出具的独立保函)，因此，丙、乙的A房屋抵押合同部分无效，其中约定抵押合同具有效力上独立性的条款无效，同时，应当认定A房屋抵押合同是一个具有效力上从属性的抵押合同。
③ 若甲、乙借款合同有效，丙、乙的抵押合同亦有效，抵押权已设立。
④ 若甲、乙借款合同无效，丙、乙的抵押合同亦因此无效，抵押权未设立。
◐ 特别提示：担保合同无效时反担保人的责任
⊙ 法条：
①《民法典担保制度解释》第19条第一款规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”
②《民法典担保制度解释》第19条第二款规定：“反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”
⊙ 理解：
① 反担保合同担保的对象是担保人对债务人的追偿权，因此，反担保合同并非担保合同的从合同，担保合同无效的，反担保合同并不因此无效。
② 担保合同无效，有过错的担保人依照《民法典担保制度解释》第17条的规定对债权人承担缔约过失赔偿责任后，有权在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任。
【例】甲对乙负担借款债务。丙以其A车为乙提供质押担保。丁为丙提供反担保，反担保方式为连带责任保证。甲到期未向乙还款，乙对丙的A车行使质权之前，质押合同被认定无效，因乙、丙对质押无效合同均有过错，丙依照《民法典担保制度解释》第17条第一款的规定对乙承担了缔约过失损害赔偿责任。
① 反担保合同(丙、丁的保证合同)担保的对象是丙对甲的追偿权，即担保人(出质人)丙对债权人乙承担担保责任(或者缔约过失损害赔偿责任)之后对债务人甲享有的追偿权。如果丙基于甲的委托提供质押担保，那么，反担保合同的主合同是甲、丙间的委托合同。如果丙并非基于甲的委托提供质押担保，那么反担保合同就只有主债权，而无主合同。
② 反担保合同(丙、丁的保证合同)不是担保合同(丙、乙的质押合同)的从合同，因此，担保合同(质押合同)无效时，反担保合同(保证合同)并不因此无效。
③ 丙对乙承担缔约过失赔偿责任后，有权请求反担保人丁承担反担保责任。
5、内容和范围上的从属性
◐ 例子：甲对乙负担100万元的借款债务，丙提供担保(抵押、质押或者保证)。
◐ 内容：在上例中，甲对乙不履行到期债务或者约定丙承担责任的情形出现时，丙应当对乙承担的担保责任具有“内容与范围上的从属性”，包括以下七个方面的内容：
① 丙应当对乙承担的担保责任，在内容与范围上，总是小于等于甲对乙的主债务。
② 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持(《民法典担保制度解释》第3条第一款)。
③ 债务人以外的第三人提供担保的：(a) 债权人与债务人未经担保人书面同意，协议变更主债权债务合同内容，减轻债务的，担保人仍应对变更后的债务承担担保责任；加重债务的，担保人对加重的部分不承担担保责任(《民法典》第695条第一款，《民法典担保制度解释》第20条)。(b) 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响(《民法典》第695条第二款)。
④ 债务人以外的第三人提供担保的，担保人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，担保人仍有权向债权人主张抗辩(《民法典》第701条，《民法典担保制度解释》第20条)。
⑥ 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持(《民法典担保制度解释》第22条)。
⑦ 担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持(《民法典担保制度解释》第3条第二款)。
【例】甲向乙借款100万元，约定：“借期1年，自2020年4月2日至2021年4月1日；甲不支付借期利息；若甲到期未还款，迟延还款一日支付400元的迟延利息。”丙与乙订立抵押合同约定：”丙以其A车抵押担保甲对乙100万元借款债务；若甲到期未还款，丙应当立即履行‘与乙协议将A车折价归乙所有以优先抵偿甲对乙借款债务’的抵押合同义务，丙迟延履行该义务一日，支付400元的违约金。”后，甲到期无力还款，丙也一直未履行与乙协议将A车折价归乙所有的抵押合同义务。2021年6月2日，乙申请法院拍卖A车，并主张对A车变卖得款优先受偿的数额为104.8万元(甲对乙100万元借款本金+甲对乙2.4万元迟延利息+丙到期不对乙履行到期抵押合同义务的2.4万元违约金)。
① 甲对乙的主债务仅为102.4万元(100万元本金+2.4万元迟延利息)，基于担保物权内容与范围上的从属性，丙抵押的A车亦仅在此范围承担抵押担保责任。
② 丙、乙为丙专门约定不履行到期的抵押担保责任的违约责任(丙到期不对乙履行将A车折价归乙所有的义务的2.4万元违约金),不生效力，乙对A车行使抵押权时，不得主张。
【例】甲公司、乙公司订立借款合同约定：“甲向乙借款100万元，借期1年，自2020年3月2日至2021年3月1日；甲按15%年利率支付借期利息。”丙以其A车抵押担保甲对乙的借款债务，办理了抵押登记。2020年9月2日，法院受理了甲公司的破产申请。
① 根据《企业破产法》第46条的规定，自法院受理甲公司的破产申请之日起，甲对乙的借款停止计息，甲破产后，剩余的6个月借期，不再计算利息。
② 基于担保物权内容与范围上的从属性，丙A车抵押担保的借款债权范围仅限于100万元的本金和按15%年利率计算的6个月的借期利息，不会包括甲破产后剩余6个月借期的利息。
【例】甲基于买卖合同对乙负担100万元价款债务，丙提供担保。甲未支付到期的100万元价款，乙请求甲履行，因为依照《民法典》第525条的规定，甲享有同时履行抗辩权，甲对乙主张同时履行抗辩权，拒绝履行相应的40万元价款义务。乙于是请求丙承担100万元的担保责任。
① 因甲对乙主张同时履行抗辩权，甲对乙的主债务暂时由100万元缩减为60万元，基于担保责任内容与范围上的从属性，丙对乙的担保责任相应地由100万元缩减为60万元。
② 乙请求丙承担100万元担保责任时，根据《民法典》第701条的规定，丙应当援用甲已经对乙主张的同时履行抗辩权，仅对乙承担60万元的担保责任。
③ 若丙未援用，对乙承担100万元的责任，那么，丙超出60万元主债务多对乙承担的40万元责任就不属于担保责任，丙只有权对甲追偿60万元。另外40万元，属于非债清偿，成立不当得利，丙有权请求乙返还不当得利。
【例】甲向乙借款100万元，约定：“借期1年，自2020年4月2日至2021年4月1日；甲不支付借期利息；若甲到期未还款，迟延还款一日支付400元的迟延利息。”丙与乙订立抵押合同约定：”丙以其A车抵押担保甲对乙100万元借款债务；若甲到期未还款，丙应当立即履行‘与乙协议将A车折价归乙所有以优先抵偿甲对乙借款债务’的抵押合同义务，丙迟延履行该义务一日，支付400元的违约金。”后，甲到期无力还款，丙也一直未履行与乙协议将A车折价归乙所有的抵押合同义务。2021年6月2日，乙申请法院拍卖A车，并主张对A车变卖得款优先受偿的数额为104.8万元(甲对乙100万元借款本金+甲对乙2.4万元迟延利息+丙到期不对乙履行到期抵押合同义务的2.4万元违约金)。
① 甲对乙的主债务仅为102.4万元(100万元本金+2.4万元迟延利息)，基于担保物权内容与范围上的从属性，丙抵押的A车亦仅在此范围承担抵押担保责任。
② 丙、乙为丙专门约定不履行到期的抵押担保责任的违约责任(丙到期不对乙履行将A车折价归乙所有的义务的2.4万元违约金),不生效力，乙对A车行使抵押权时，不得主张。
【例】甲公司、乙公司订立借款合同约定：“甲向乙借款100万元，借期1年，自2020年3月2日至2021年3月1日；甲按15%年利率支付借期利息。”丙以其A车抵押担保甲对乙的借款债务，办理了抵押登记。2020年9月2日，法院受理了甲公司的破产申请。
① 根据《企业破产法》第46条的规定，自法院受理甲公司的破产申请之日起，甲对乙的借款停止计息，甲破产后，剩余的6个月借期，不再计算利息。
② 基于担保物权内容与范围上的从属性，丙A车抵押担保的借款债权范围仅限于100万元的本金和按15%年利率计算的6个月的借期利息，不会包括甲破产后剩余6个月借期的利息。
【例】甲基于买卖合同对乙负担100万元价款债务，丙提供担保。甲未支付到期的100万元价款，乙请求甲履行，因为依照《民法典》第525条的规定，甲享有同时履行抗辩权，甲对乙主张同时履行抗辩权，拒绝履行相应的40万元价款义务。乙于是请求丙承担100万元的担保责任。
① 因甲对乙主张同时履行抗辩权，甲对乙的主债务暂时由100万元缩减为60万元，基于担保责任内容与范围上的从属性，丙对乙的担保责任相应地由100万元缩减为60万元。
② 乙请求丙承担100万元担保责任时，根据《民法典》第701条的规定，丙应当援用甲已经对乙主张的同时履行抗辩权，仅对乙承担60万元的担保责任。
③ 若丙未援用，对乙承担100万元的责任，那么，丙超出60万元主债务多对乙承担的40万元责任就不属于担保责任，丙只有权对甲追偿60万元。另外40万元，属于非债清偿，成立不当得利，丙有权请求乙返还不当得利。
(二) 物上代位性
◐ 相关法条
①《民法典》第390条规定：”担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
②《民法典担保制度解释》第42条第一款规定：”抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。”
第42条第二款规定：“给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。”
第42条第三款规定：“抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。”
1、担保物权的物上代位性
① 担保物权仅支配担保财产的交换价值，不支配担保财产的使用价值，因此，担保物权具有物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失的，对于担保财产毁损、灭失后的现存交换价值(如保险金、赔偿金、补偿金等)，担保物权人仍享有优先受偿权。
② 关于担保物权物上代位性的原理，有“担保物权继续存续说”和“法定债权质权说”。《民法典担保制度解释》第42条第二款采“法定债权质权说”。依照“法定债权质权说”，担保物权存续期间，担保财产毁损、灭失或者被征收的，担保物权自动“依法”转化为以保险金请求权、损害赔偿请求权、征收补偿费请求权等为标的的“法定债权质权”，因此，该法定债权质权成立的通知到达支付义务人后，支付义务人向原债权人支付保险金、赔偿金、补偿金的履行行为“被冻结”，支付义务人向原债权人支付的，不发生“清偿”的效力，支付义务人只能向主张物上代位权的原担保物权人支付。
③ 担保物权人基于物上代位性对保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿时，该担保物权基于《民法典》第414条、第415条、第416条、第456条等规定拥有的优先受偿权的“顺位”，维持不变。
【例】甲将其A房屋先后抵押给乙和丙，3月1日为乙办理抵押登记，4月1日为丙办理抵押登记。甲在丁保险公司为其A房屋投保了意外毁损险。10月1日(在保险期限内)，A房屋因雷击被焚毁。
① 乙对A房屋的抵押权为第一顺位，丙对A房屋的抵押权为第二顺位。
② 抵押期间，抵押财产A房屋意外灭失，基于抵押权的物上代位性，乙、丙的抵押权依法自动转化为以保险金请求权为标的的法定债权质权，乙为第一顺位，丙为第二顺位。
③ 乙、丙法定债权质权成立的通知(“乙、丙主张物上代位的通知”)到达丁之前，丁对甲支付保险金的履行行为未被冻结，若丁已向甲支付保险金，丁支付保险金的义务因清偿而消灭，乙、丙不再有权请求丁支付保险金并优先受偿。
④ 乙、丙法定债权质权成立的通知到达丁以后，丁对甲支付保险金的履行行为“被冻结”，不发生丁对甲保险金支付义务被清偿的法律效果，乙、丙仍有权请求丁支付保险金并优先受偿。
2、担保物发生添附时担保物权的物上代位规则(《民法典担保制度解释》第41条)
① 担保物因添附(包括附合，混合、加工)发生所有权变动的，基于担保物权的物上代位性，担保物权继续作用于原担保物的现存交换价值，对该现存的交换价值继续享有担保物权。
②《民法典担保制度解释》第41条仅就抵押物因添附发生所有权的变动时抵押权的物上代位规则作了规定，但是，基于相同的理由，质押物、留置物因添附发生所有权变动时，质权和留置权的物上代位规则，可以准用(或者“类推”)适用《民法典担保制度解释》第41条。
③ 根据《民法典担保制度解释》第41条的规定，抵押权存续期间，抵押财产(抵押物)因添附(附合，混合、加工)发生所有权变动时，该抵押权的物上代位规则如下：(a) 添附物归第三人单独所有的，抵押权的效力及于补偿金(抵押人对第三人享有的补偿金请求权)。(b) 添附物归抵押人单独所有的，抵押权的效力及于添附物，但有范围上的限制，添附导致抵押财产价值增加的。抵押权的效力不及于增加的价值部分。(c) 添附物归抵押人与第三人按份共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
【例】 甲将其价值10万元的玉石抵押给乙，办理了抵押登记，担保乙的20万元债权(于2021年9月1日到期)。乙的债务人到期未偿还20万元债务。
① 假设9月5日，玉石被善意的丙加工成价值60万元的玉雕，根据添附(加工)规则，玉雕归丙所有，甲对玉石的所有权消灭。则乙对玉石动产抵押权的物上代位规则是：乙对玉雕不享有优先受偿权；对甲对丙享有的10万元补偿金请求权(不当得利返还请求权或侵权损害赔偿请求权)，乙享有优先受偿权。
② 假设9月5日，玉石被恶意的丙加工成价值60万元的玉雕，根据添附(加工)规则，玉雕归甲所有。则乙对玉石动产抵押权的物上代位规则是：乙对玉雕享有优先受偿权，但优先受偿的范围仅为10万元，因加工增加的50万元价值部分，乙不享有优先受偿权。
③ 假设9月5日，丙所有的价值10万元的名贵朱砂渗透进玉石，玉石变成价值20万元的翡翠，根据添附(附合)规则，价值20万元的翡翠由甲、丙按份共有，份额各占二分之一。则乙对玉石动产抵押权的物上代位规则是：甲对翡翠按份共有的份额，乙享有优先受偿权。
(三) 不可分性(《民法典担保制度解释》第38条与第39条)
◐ 担保物权的不可分性
①《民法典担保制度解释》第38条与第39条对抵押权的不可分性作了规定。基于相同的理由，《民法典担保制度解释》第38条与第39条也可准用于或者类推适用于质权、留置权等典型担保物权和让与担保、保留所有权等非典型担保物权。
② 担保物权的不可分性，包括两个方面的内容：(a)“担保物的全部”担保着被担保“债权的每一部分”;(b)“担保物的每一部分”担保着被担保“债权的全部”。
【例】甲、乙按份共有A房屋(一共4层)，价值800万元。甲、乙共同将A房屋抵押给丙，担保1000万元的债权，办理了抵押登记。
① 丙对A房屋的抵押权具有“不可分性”。
② 基于不可分性，“抵押物的全部”(4层楼房整体)担保着丙的1000万元债权“每一部分”因此，若丙的债务人到期清偿了900万元，剩余的100万元无力清偿；剩余的100万元债权，作为被担保的债权的一部分，仍受抵押物的全体(4层楼房整体)抵押担保，丙行使抵押权时，有权一并拍卖4层楼房整体，并就变卖的800万元优先受偿100万元。
③ 基于不可分性，“抵押物的每一部分”(4层楼房中的每一间房)担保着丙的1000万元债权的“全部”。因此，若抵押期间，甲、乙将第三层与第四层转给丁，办理了过户登记。甲、乙保留的第一层与第二层，丁受让的第三层与第四层，作为抵押物的部分，仍担保着丙的1000万元债权的全部。因此，丙的1000万元债权到期未获清偿时，丙既可以选择仅对甲、乙保留的第一层与第二层行使抵押权，也可以选择仅对丁受让的第三层与第四层行使抵押权，也可以选择一并对甲、乙保留的第一层与第二层以及丁受让的第三层与第四层行使抵押权。
【例】为担保甲对乙负担的5万元债务，甲以其基于买卖合同对丙享有的10万元价款债权为乙设立应收账款质权，办理了质押登记并通知了丙。
① 为乙设立权利质权的通知到达丙(第三债务人)后，乙的权利质权对丙发生效力，其中包括“丙对甲的履行行为被冻结”，未经乙同意，丙向甲履行10万元的，不发生清偿的效力(属于非债清偿成立不当得利)。
② 为乙设立权利质权的通知到达丙(第三债务人)后，不仅丙对甲履行全部债务的履行行为被冻结，基于权利质权的不可分性，丙对甲“履行部分债务的履行行为亦被冻结”，假设未经乙同意，丙对甲履行4万元的，不发生甲对丙的10万元债权被清偿4万元的效果，甲对丙享有10万元金钱债权。
二、债务承担与第三担保人担保责任的存续
1、免责的债务承担与第三担保人担保责任的存续
◐ 法条：
①《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”
②《民法典》第697条第一款规定：”债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。”
例子：甲对乙负担100万元债务，2022年9月1日到期。丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记。丁提供连带责任保证。2022年6月1日，经乙同意，甲对乙负担的100万元债务全部(或者部分)由戊免责的承担。
◐ 理解：
① 债务人(甲)以外的第三人(丙、丁)提供担保，担保期间，经债权人(乙)同意，债务人(甲)的债务全部或者部分转让给他人(戊)免责的承担，若未经第三人担保人(丙、丁)的书面同意，对他人(戊)免责承担的债务，第三担保人(丙、丁)的担保责任相应免除。
② 须注意：若债务人(甲)以其财产为债权人(乙)设立担保物权，担保期间，经债权人 (乙)同意，债务人(甲)的债务全部或者部分转让给他人(戊)免责的乐担，债权人(乙)对原债务人(甲)的担保物权的存续不受影响。
2、并存的债务承担与第三担保人保证责任的存续
◐ 法条：
①《民法典》第697条第二款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
②《民法担保制度解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”
◐ 例子：甲对乙负担100万元债务，2022年9月1日到期。丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记。丁提供连带责任保证。2022年6月1日，甲对乙负担的100万元债务，戊加入，与甲并存的承担。
◐ 理解：债务人(甲)以外的第三人(丙、丁)提供担保，担保期间，债务人(甲)对债权人(乙)负担的债务，由戊并存的承担(债务加入)的，第三担保人(丙、丁)的担保责任不受影响。所谓 “不受影响”，指第三担保人(丙、丁)仍在原担保范围内对甲对乙的100万元债务承担担保责任，但是，第三担保人(丙、丁)对戊对乙负担的债务不承担担保责任。
【真题】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是?
A. 丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任（√）
B. 丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任（√）
C. 丙公司仍应承担全部担保责任
D. 丁公司仍应承担全部担保责任
三、流质条款(流押条款)的效力(《民法典》第401条与第428条)
◐ 相关法条
①《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
②《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”
1、流质条款(流押条款)的概念
质押合同(抵押合同)中的约定，符合下列三个条件的，属于流质条款(流押条款):
① (a) 约定债务人不履行到期债务时，质权人(抵押权人)即时取得质押财产(抵押财产)的所有权。(b) 约定无须经过“清算”程序(“归属型清算”或者“处分型清算”)。(c) 约定的时间是“债务履行期届满前”。
② 不仅质押合同与抵押合同，一切担保合同(如让与担保合同)都可能约定“流担保条款”。其他担保合同约定“流担保条款”的，可以准用(或者类推适用) 《民法典》第401条与第428条的规定。
2、流质条款(流押条款)的效力
根据《民法典》第401条与第428条的规定，质押合同(抵押合同)中约定流质条款(流押条款)的，相关的法律效果，遵循如下规则：
① 流质条款(流押条款)“无效”。也可以表述为，流质条款(流押条款)“不发生物权效力”。因此，即使债务人未履行到期债务，质权人(抵押权人)不能依照流质条款(流押条款)取得质押物(抵押物)的所有权。
② 质押合同(抵押合同)“部分无效”，流质条款(流押条款)以外的其他合同条款仍然有效，符合物权变动规则的，仍发生质权(抵押权)设立的效果。
③ 若质权(抵押权)已经设立，实现质权(抵押权)的条件具备时，质权人(抵押权人)可行使质权(抵押权)。
【例】甲对乙负担100万元债务(2021年9月1日到期)。为担保该债务，甲、乙于2021年3月1日订立抵押合同约定：“甲以其A车(市价160万元)抵押担保甲对乙的100万元债务。若债务到期甲未清偿，乙取得A车所有权，抵偿甲对乙100万元债务，无须清算。”后甲到期无力清偿对乙的100万元债务。
① 该抵押合同中，“若债务到期甲未还款，乙取得A车所有权，抵偿甲对乙100万元债务，无须清算”这一部分属于流押条款。该流押条款无效(或者说“不发生物权效力”)，因此，甲到期未清偿债务时，乙不能依据流押条款取得A车所有权。
② 甲、乙的抵押合同“部分无效”，流押条款以外的其他内容仍属有效，乙对A车的抵押权已设立。甲到期未清偿债务时，乙可对A车行使抵押权。
③ 乙对A车行使抵押权时可以采用“协议折价”的方式。如甲、乙可以协议约定：“A车(市价155万元)归乙所有，抵偿甲对乙的100万元债务，不再多退少补。”甲、乙的这一约定不是流押条款(因约定时甲对乙的债务已到期)，而是法律允许的行使抵押权的方式。“不再多退少补”的约定属于对“清算规则”的约定。这种清算，称为“归属型清算”。
④ 乙对A车行使抵押权时也可以采用变卖、拍卖A车的方式。如乙有权申请法院拍卖、变卖A车，并就变卖的价款(假设为140万元)，优先于甲的普通债权人优先受偿100万元(不考虑利息)，剩余的40万元返还给甲。此种情形，甲、乙采用的清算方式为“处分型清算”。
3、例外：营业质权中的特定类型的流质条款有效
◐ 法条：
①《典当管理办法》第40条第一款规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”
②《典当管理办法》第43条第(一)项与第(二)项规定，典当行应当按照下列规定处理绝当物品：(一) 当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。(二) 绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。
◐ 理解：因“典当”成立两方面的法律关系；第一，借款合同；第二，质押(抵押)担保。“典当”中的质押合同(抵押合同),一般都会约定“流质条款”，根据《典当管理办法》第43条的规定，若质物 (抵押物)的价值在3万元以下(这是2005年的标准，现在可根据物价水平酌情确定一个较高的数额)，流质条款“有效”。
◐ 例子：甲将其A电视机典当给乙当铺，借款2万元。乙出具给甲的当票载明：“当期为3个月，当期届满甲未赎当或者续当的，为绝当。”
① 典当在甲、乙间成立两个法律关系：第一，甲向乙借款2万元；第二，甲将A电视机质押给乙。
② 典当成立时，甲、乙约定了流质条款，该流质条款有效，能够发生物权效力。甲到期未还款的，乙按照约定取得当物(A电视机)的所有权。
四、共同担保
(一) 共同担保
◐ 相关法条
①《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
②《民法典担保制度解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九上几条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”
③《民法典担保制度解释》第13条第一款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。”
第13条第二款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”
第13条第三款规定：“除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”
1、现行法对共同担保的规范构造
① 所谓“共同担保”，指同一债务存在两个以上担保的情形。根据所提供担保的种类，共同担保包括三个类型：第一，共同保证；第二，共同物保(共同抵押、共同质押、共同抵押与质押、共同让与担保等);第三，混合担保。
② 现行法将《民法典》第699条作为“共同的担保”的基础规范，同时，《民法典担保制度解释》第20条将《民法典》第699条关于“共同保证”的规定准用于两个以上的第三人提供“共同物保”与“混合担保”的情形。
③ 共同担保制度的部分内容，现行法未作规定，存有制定法漏洞。比如，共同物保中，既有债务人以其财产提供的物保，又有第三人提供的物保，债权人行使担保物权的规则(顺序与份额)，现行法未作规定。
【例】甲对乙负担100万元债务，甲以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记，未约定A房屋抵押担保的债务范围，丙以其B车抵押担保，办理了抵押登记，未约定B车抵押担保的债务范围。甲到期无力偿还对乙的100万元债务。问：乙行使对A房屋的抵押权和对B车的抵押权，有无顺序与份额上的限制?
① 这一问题，原《担保法解释》第75条第二款规定，无顺序与份额的限制，乙可以就其中“任一或者各个”财产行使抵押权。
② 原《担保法解释》于2020年12月被废止后，这一问题，现行法没有规定。如果考到，需要依照民法学理答题，同时，学理上存在争议，如果是主观题，答案是“开放的”。(a) 观点(一)：乙行使抵押权制，乙应当先对A房屋行使抵押权，对A房屋行使抵押权后未获全部清偿的，才能对B车行使抵押权。(b) 观点(二)：乙行使抵押权无顺序与份额的限制，乙可以选择不对A房屋行使抵押权，仅对B车行使抵押权。
③ 须注意：如果是客观题考到这一问题，应当依照“观点(一)”答题，因为观点(一)属于多数观点。
2、共同担保的类型
① 根据所提供担保的种类，共同担保包括三个类型：第一，共同保证；第二，共同物保(共同抵押、共同质押、共同抵押与质押、共同让与担保等);第三，混合担保。
② 根据担保人承担担保责任的范围以及第三担保人彼此有无追偿权，共同担保包括三个类型：第一，按份共同担保；第二，不真正连带共同担保；第三，连带共同担保。后两类可以并称为“非按份共同担保”。所谓“第三担保人”，指债务人之外的提供担保的人。
3、按份共同担保
按份共同担保，指各担保人均与债权人约定了各自承担担保责任的“份额”的共同担保。按份共同担保，共同担保人承担担保责任的规则是：
① 债权人只能请求各个担保人在约定的份额内承担担保责任；超过约定的份额，担保人无担保责任。
② 第三担保人承担担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他提供担保的第三人追偿。
【例】为担保甲对乙的90万元债务，丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记，丁以其B车质押担保，完成了质押汽车的交付。丙、丁与乙约定：“丙对乙仅就债务三分之一的份额承担抵押担保责任；丁对乙仅就债务三分之二的份额承担质押担保责任。”
① 丙、丁构成按份共同物保。
② 若甲到期无力清偿债务，乙只能请求丙就90万元债务三分之一的份额(即30万元)承担抵押担保责任；乙只能请求丁就90万元债务三分之二的份额(即60万元)承担质押担保责任。
③ 丙、丁对乙承担担保责任后，虽然均有权向甲全额追偿，但丙、丁彼此之间不享有追偿权。
4、非按份共同担保
① 非按份共同担保，指各担保人未与债权人约定其各自承担担保责任份额的共同担保。包括“不真正连带共同担保”和“连带共同担保”。共同担保人承担担保责任的规则是：债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内对全部被担保债权承担担保责任(《民法典》第389条与第691条)。
② 第三担保人承担担保责任后，有权向债务人全额追偿。
③ 第三担保人承担担保责任后，能否“在内部分担份额范围内”向其他提供担保的第三人追偿，根据《民法典担保制度解释》第13条的规定，分两种情形而有不同：(a) 若属“不真正连带共同担保”，无权向其他第三担保人追偿；(b) 若属“连带共同担保”，有权向其他第三担保人追偿。
【例】为担保甲对乙的90万元债务，丙以其A房屋抵押担保，办理了抵押登记，丁以其B车质押担保，完成了质押汽车的交付。未约定丙、丁对乙承担担保责任的份额。
① 丙、丁构成非按份共同物保。
② 若甲到期无力清偿债务，乙有权选择请求丙单独对全部90万元债务承担抵押担保责任，乙也有权选择请求丁单独对全部90万元债务承担质押担保责任，乙还有权进择请求丙、丁共同对全部90万元债务各承担一定比例的担保责任。
③ 丙(丁)对乙承担担保责任后，均有权向债务人甲全额追偿。
④ 丙(或丁)对乙承担担保责任后，是否有权“在内部分担份额范围内”向丁(或丙)追偿，需根据《民法典担保制度解释》第13条的规定予以确定。
5、非按份共同担保中第三人担保人相互追偿的规则
◐ 原则：根据《民法典担保制度解释》第13条的规定，两个以上第三人提供非按份共同担保的，原则上，第三担保人对债权人承担担保责任(或者缔约过失损害赔偿责任)后，对其他提供担保的第三人不享有追偿权(即不得请求其他第三担保人分摊)。
◐ 例外：根据《民法典担保制度解释》第13条的规定，两个以上第三人提供非按份共同担保的，仅限于构成“连带共同担保”的下列三种例外情形，第三人担保人对债权人承担担保责任(或者缔约过失损害赔偿责任)后，才有权“按照内部分担份额”向其他第三人担保人追偿(请求其他第三担保人分摊)。同时，这三种情形，第三人担保行使追偿权的顺序(即“是否应当先向债务人追偿”)，也有不同。
① 第一种例外情形：第三担保人之间约定相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的第三担保人，无须向债务人追偿，即可直接向其他第三担保人追偿。
② 第二种例外情形：第三担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，承担了担保责任的第三担保人，应当先向债务人全额追偿；向债务人不能追偿的部分，才能向其他第三担保人追偿。
③ 第三种例外情形：第三担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，承担了担保责任的第三人，应当先向债务人全额追偿；向债务人不能追偿的部分，才能向其他第三担保人追偿。
◐ 特别提示(一)：连带共同担保中第三担保人相互追偿时的内部分担份额
连带共同担保，第三担保人对债权人承担担保责任(或者缔约过失损害赔偿责任)后，有权按照“内部分担份额”向其他第三担保人追偿。第三担保人“内部分担份额”的确定规则，现行法未作规定，依照通说，最简略的“内部分担份额”的确定规则是：
① 第三担保人对“内部分担份额”有约定的，按照约定。
② 第三担保人对“内部分担份额”没有约定的，按各自承担担保责任(缔约过失责任)范围的比例。
【例】甲对乙负担100万元债务，于2021年9月1日到期。丙以其价值200万元的A房屋抵押担保，未约定A房屋抵押担保的债务范围，办理了抵押登记。丁提供连带责任保证，未约定保证担保的债务范围。戊以其价值100万元的B车质押担保，未约定B车质押担保的范围，向乙交付了B车。丙、丁、戊约定彼此有权追偿，但未约定分担份额。后，因甲到期未清偿对乙的100万元债务，乙对A房屋行使抵押权优先受偿了100万元。
① 丙、丁、戊均未与乙约定各自对债务承担担保责任的范围，均对全部债务(100万元)承担担保责任。
② 丙、丁、戊未约定相互追偿时的内部份额比例，按照各自承担担保责任范围的比例确定，即各占三分之一。
③ 因此，丙对乙承担了100万元的抵押担保责任后，向债务人甲不能追偿的部分，有权向丁和戊各追偿三分之一。
【例】甲对乙负担100万元债务，于2021年9月1日到期。丙以其价值200万元的A房屋抵押担保，未约定A房屋抵押担保的债务范围，办理了抵押登记。丁提供连带责任保证，未约定保证担保的债务范围。戊以其价值50万元的B车质押担保，未约定B车质押担保的范围，向乙交付了B车。丙、丁、戊约定被此有权追偿，但未约定分担份额。后，因甲到期未清偿对乙的100万元债务，乙对A房屋行使抵押权优先受偿了100万元。
① 丙、丁、成均未与乙约定各自对债务承担担保责任的范围，因此，丙、丁对全部债务(100万元)承担担保责任；但是，戊仅对50万元的债务承担担保责任(因为戊质押的B车仅值50万元，戊受物的有限责任保护)。
② 丙、丁、戊未约定相互追偿时的内部份额比例，按照各自承担担保责任范围的比例确定，即丙占五分之二，丁占五分地二，戊占五分之一。
③ 因此，丙对乙承担了100万元的抵押担保责任后，向债务人甲不能追偿的部分，有权向丁追偿五分之二，有权向戊追偿五分之一。
◐ 特别提示(二)：如何理解《民法典担保制度解释》第14条?
⊙ 法条：《民法典担保制度解释》第14条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不子支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”
⊙ 例子：为担保甲对乙负担的100万元债务(2021年9月1日到期)，丙以其A房屋抵押担保(办理了抵押登记)，丁以其B车质押担保(完成了B车的交付)，戊提供保证担保(保证方式为连带责任保证)。甲到期未清偿债务，2021年9月5日，乙将其对甲的100万元债权转让给了丙。
⊙ 理解：
① 乙将对甲的100万元债权转让给丙，这一“形式上的债权转让”，由于受让人为债权的抵押担保人丙，因此，不能作为“债权转让”对待，而应当认定为抵押人丙对债权人乙承担了100万元的抓押担保责任。同时，丙是否有权“在内部分担份额范围内”向第三人担保人丁、戊追偿，依照《民法典担保制度解释》第13条的规定确定。
②《民法典担保制度解释》第14条作这样的限制性规定，是为了避免不公平结果的出现。如果没有《民法典担保制度解释》第14条这一限制性规定，乙将对甲的100万元债权转让给丙后，根据《民法典》第547条第一款的规定，基于担保物权和保证债权移转上的从属性，丙一并取得对丁B车的质权和对戊的保证债权，丙就有权请求丁对自己承担100万元质押担保责任或者请求戊对自己承担100万元的保证责任，这样，丁(戊)向债务人甲追偿不能的风险就全部由丁(戊)承担，丙则完全不承担这一风险，这对同为第三人担保人的丁(戊)极不公平。
(二) 法律对混合担保的特别规定((民法典》第392条，第409条第二款、第435条)
◐ 相关法条
①《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
②《民法典》第409条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
③《民法典》第435条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
1、混合担保的概念
① 同一债务，既有物保(抵押、质押等)，又有人保(保证)共同担保的，称为混合共同担保，简称“混合担保”。所谓“混合”，指物保与人保并存担保同一债务。
② 混合担保属于共同担保的一个类型，因此，关于共同担保的法律规定(《民法典》第699条，《民法典担保制度解释》第13条、第14条、第18条和第20条),当然适用于混合担保。但是，基于混合担保物保与人保并存的特殊性，混合担保有一个问题需要立法者作特别规定。这个问题是：混合担保，债务人未履行到期债务或者约定担保人承担担保责任的情形出现时，债权人行使担保物权与保证债权有无“顺序”与“份额”上的限制?这个问题，《民法典》第392条、第409条第二款和第435条作了规定，包括三点内容。
2、混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则
混合担保，当债务人不履行到期债务或者约定担保人承担担保责任的情形出现时，债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权。
①“有约定的，按约定”。物保人、保证人与“债权人”约定了债权人行使担保物权和保证债权的“顺序”与“份额”的，按约定。
② 没有约定或者约定不明确的，债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权：(a) 债务人以自己的财产提供物保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，相应有以下两个规则：第一，债权人未对债务人以其财产提供的物保行使担保物权，即请求第三担保人就全部债权承担担保责任，第三担保人可主张对债务人以其财产提供物保所担保的债权部分不承担担保责任。第二，债权人放弃债务人以其财产提供的物保的，第三担保人在债权人因此丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任(第三人承诺仍对全部债权承担担保责任的除外)。(b) 只有债务人以外的第三人提供物保和人保的(包括“债务人未以自己的财产提供物保”以及
“债务人以其财产提供的物保已经实现但不足以清偿全部债权”两种情形)，提供物保和保证的第三人的地位平等，债权人对第三担保人行使保证债权或者担保物权无“顺序”和“份额”上的限制。
【例】为担保甲对乙负担的100万元债务，甲以其价值90万元的A车抵押担保，丙以其价值110万元的B车质押担保，丁提供连带责任保证担保。甲到期无力清偿对乙的100万元债务。问：乙行使对A车的抵押权、对B车的质权、对丁的保证债权有无“顺序”与“份额”上的限制?
① 与乙有约定的，按约定。
② 比如，可以约定，甲到期未履行债务时，乙应当先请求丁承担100万元的保证责任。
③ 再比如，可以约定，甲到期未履行债务时，乙应当对A车行使抵押权优先受偿40万元(剩余部分留作甲及家人的生活费用)，并同时请求丁承担60万元的保证责任。
【例】为担保甲对乙负担的100万元债务，甲以其价值90万元的A车抵押担保，丙以其价值110万元的B车质押担保，丁提供连带责任保证担保，未约定乙行使权利的顺序与份额。甲到期无力清偿对乙的100万元债务。问：乙行使对A车的抵押权、对B车的质权、对丁的保证债权有无“顺序”与“份额”上的限制?
① 因债务人甲系最终的责任承担者，且甲以其A车抵押担保(提供物保),为避免循环求偿，为避免浪费资源，乙行使权利“有顺序上的限制”，乙应当“先就甲的A车行使抵押权”以实现债权，不足部分，再请求丙、丁承担担保责任。
② 若乙未对A车行使抵押权，即请求丙、丁对100万元的债务承担担保责任，丙、丁有权主张就甲A车抵押担保的90万元债务不承担担保责任，即丙、丁有权主张仅对10万元债务承担担保责任。
③ 若乙“放弃”对甲A车的抵押权，丙、丁有权主张“在乙因此丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任，即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任。
【例】为担保甲对乙负担的100万元债务，丙以其价值110万元的B车质押担保，丁提供连带责任保证担保，未约定乙行使权利的顺序与份额。甲到期无力清偿对乙的100万元债务。间：乙行使对B车的质权、对丁的保证债权有无“顺序”与“份新”上的限制?
①“因债名人甲未提供物保”,乙对B车行使质权和请求丁承担保证责任，“既无顺序上的限制，亦无份的限制”。
② 再须注意：假设债务人甲提供了物保，但乙对甲提供的物保实现担保物权后，仍有部分债务未获清偿，其法律规则亦如此。“就剩余的债务”，乙对B车行使质权和请求丁承担保证责任，无顺序与份额上的限制。
(三) 共同担保中第三担保人的追偿权与代位求偿权
◐ 相关法条
①《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
②《民法典担保制度解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”
③《民法典担保制度解释》第18条第一款规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”
第18条第二款规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
④《民法典合同编通则部分解释》第31条第三款规定：“担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定。
◐ 共同担保中第三担保人的追偿权与代位求偿权
① 对债务人的追偿权。第三担保人承担担保责任或者(在担保无效时)承担缔约过失赔偿责任后，在其承担担保责任或者赔偿责任的范围内对债务人享有追偿权，有权向债务人全额追偿。
② 代位求偿权。第三担保人承担担保责任或者赔偿责任后，作为对债务的清偿“有法律上利害关系的第三人”，根据《民法典》第524条第二款与第700条的规定，该第三担保人还享有“代位求偿权”，法定承受债权人对债务人的债权以及债权人为担保该债权享有的担保物权(保证债权)，但是，由于《民法典担保制度解释》第13条的规定，该第三担保人享有“代位求偿权”的范围，有一定限制。具体而言：(a) 债务人以其财产提供物保的，该第三担保人可以基于代位求偿权“取得债权人对债务人享有的担保物权”。 (b) 其他第三担保人提供物保(保证)的，若依照《民法典担保制度解释》第13条的规定，该第三担保人对其他第三担保人享有追偿权，该第三担保人可以基于代位求偿权“在内部分担范围内”取得债权人对其他第三担保人享有的担保物权(保证债权)；若依照《民法典担保
制度解释》第13条的规定，该第三担保人对其他第三担保人不享有追偿权，那么，该第三担保人不能基于代位求偿权取得债权人对其他第三担保人享有的担保物权(保证债权)。
【例】为担保甲对乙负担的100万元债务，甲以其A房屋抵押担保(办理了抵押登记),丙以其B车质押担保(已完成B车交付)，丁提供连带责任保证，戊以其C车抵押担保(办理了抵押登记)。后甲未清偿到期债务，按照甲、丙、丁、戊与乙的事先约定，丙对乙承担了100万元的质押担保责任。
① 丙对甲享有追偿权，享有对甲全额追偿100万元的债权(不考虑利息与费用)。
② 基于代位求偿权，丙取得对甲A房屋的抵押权。
③ 若依照《民法典担保制度解释》第13条的规定，丙对丁、戊享有追偿权(对此，须添加其他信息，本例未提供相应的信息)，则丙能够基于代位求偿权在内部分担份额范围内取得债权人乙对丁的保证债权和对戊C车的抵押权。
④ 若依照《民法典担保制度解释》第13条的规定，丙对丁、戊不早有追偿权(对此，须添加其他信息，本例未提供相应的信息)，则丙不能基于代位求偿权在内部分担份额范围内取得债权人乙对丁的保证债权和对戊C车的抵押权。
⑤ 由此可见，由于《民法典担保制度解释》第13条对第三担保人彼此有无追偿权的规定，《民法典》第524条第二款与第700条所规定的“有法律上利害关系第三人”的代位求偿权的适用范围被“比较温和地缩小了”。
五、担保物权的消灭(《民法典》第393条)
◐ 担保物权的消灭原因
根据《民法典》第393条以及其他规定(包括民法理论)，具有下列情形之一的，担保物权消灭：
① 主债权债务全部消灭。须注意：若主债权部分消灭，担保物权并未消灭(只是承担担保责任的范围相应缩减)。
② 担保物权实现。
③ 债权人放弃担保物权。
④ 担保物因不可归责于担保人的原因毁损、灭失，且无代位物(保险金、赔偿金等)。
⑤ 免责的债务承担时，未经提供物保的第三人的书面同意，第三担保人对被免责承担的债务的担保责任相应免除(《民法典》第391条)。
⑥ 共同担保中，债权人放弃债务人提供的物保，提供担保的第三人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任(《民法典》第409条第二款与《民法典》第435条)。
⑦ 混同，担保物权人取得担保物的所有权时，担保物权因混同消灭，但有例外。
【例】甲以其A房屋先后为乙、丙设立抵押权，依次办理了抵押登记，分别担保300万元和500万元的债权。抵押期间，甲死亡，乙作为甲唯一的继承人继承了甲的A房屋。
① 因继承，抵押权人乙成为抵押物(A房屋)的所有权人，发生了“混同”，原则上，乙对A房屋的抵押权因混同消灭。但是，根据通说，存有例外。
② 虽然，第一顺位的抵押权人乙因继承成为抵押物(A房屋)的所有权人，发生了混同，但是，乙对A房屋第一顺序抵押权继续存在对乙具有法律意义(第二顺位抵押权人丙对A房屋行使抵押权时，乙可作为第一顺位抵押权人优先分配300万元),因此，作为例外，虽然发生混同，乙对A房屋的第一顺位抵押权仍继续存在，不因混同而消灭，出现了“所有权人抵押权”。
③ 原《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”虽然《担保法解释》第77条已被废止，但其规定的“裁判思路”仍可作为填补制定法漏洞的间接渊源。
【真题】甲向乙借款，甲以其A房屋抵押担保，甲又向丙借款，甲亦以其A房屋抵押担保，先后办理了抵押登记。两笔借款存续期间，未经丙同意，甲将A房屋出卖给乙，为乙办理了所有权过户登记。对此，下列说法中正确的是?
A. 乙的抵押权消灭
B. 丙的抵押权消灭
C. 乙、丙的抵押权均未消灭（√）
D. 甲、乙间的A房屋买卖合同无效