本章目录：
一、上诉和抗诉
二、全面审查原则(注意三大诉讼法的区别
三、上诉不加刑原则
四、二审的审理程序
五、附带民事诉讼的二审
六、二审的处理方式
七、法定刑以下判处刑罚的核准程序
八、对查封、扣押、冻结在案财物的处理
一、上诉和抗诉
上诉，是指上诉权主体不服地方各级法院尚未生效的第一审判决或者裁定，要求上一级法院对案件重新进行审判的诉讼活动。
这里的抗诉是提起二审的抗诉，是指地方各级检察院认为同级法院第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，提请上一级法院进行第二次审判的诉讼活动。
◐ 上诉和二审抗诉的区别：
⊙ 主体
上诉：
1、独立的上诉主体：被告人、自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人（注意：附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，对附带民事诉讼部分享有独立的上诉权）。
2、非独立的上诉主体：被告人的辩护人和近亲属（被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意有权提起上诉）（《刑事诉讼法》第227条第1、2款）。
抗诉：
有权提起二审抗诉的主体仅限于地方各级检察院，最高人民检察院不能按照第二审程序对最高人民法院第一审的判决、裁定提出抗诉（二审抗诉的具体程序详见下面的“二审抗诉图”）。
◔ 注意：被害人及其法定代理人没有上诉权，但有请求检察院抗诉提起二审的权利。被害人及其法定代理人只能针对一审的未生效判决请求抗诉，对未生效裁定不能请求抗诉（《刑事诉讼法》第228、229条）。
◔ 立法背景：之所以未赋予被害人上诉权，主要是考虑到：对犯罪人实行追诉主要是国家公诉机关的职权（自诉案件除外），如果赋予被害人上诉权，在理论上和实际操作上都有障碍，而且可能使”上诉不加刑”原则名存实亡。
⊙ 理由
上诉：无须理由。
抗诉：第一审的判决、裁定确有错误。
⊙ 形式
上诉：书面或者口头。
抗诉：书面。
⊙ 途径
上诉：
上诉人通过第一审法院提出上诉的，第一审法院应当审查。上诉符合法律规定的，应当在上诉期满后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级法院，并将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。
上诉人直接向第二审法院提出上诉的，第二审法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审法院。第一审法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级法院，并将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。
抗诉：
地方各级检察院对同级法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过第一审法院提交抗诉书。第一审法院应当在抗诉期满后三日以内将抗诉书连同案卷、证据移送上一级法院，并将抗诉书副本送交当事人（检察院抗诉提起二审的具体程序，详见下面的“二审抗诉图”）。
⊙ 期限：
不服判决的上诉、抗诉的期限为10日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为5日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第2日起计算。
对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定（《高法解释》第380条）。
◐ 上诉的撤回
⊙ 期限内的撤回
被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准；上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，法院应当准许。
⊙ 期满后的撤回
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
◐ 抗诉的撤回
⊙ 期限内的撤回
检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，法院应当准许。
⊙ 期满后的撤回
检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。
上一级检察院认为抗诉不当的，应当听取下级检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级法院撤回抗诉，并且通知下级检察院。
◐ 撤回上诉，抗诉后第一审裁判的生效
⊙ 期满前
对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。
⊙ 期满后
对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的案件，第二审法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
◐ 总结：上诉和二审抗诉的撤回的处理方式基本相同，分两个阶段掌握：(1)在上诉或者二审抗诉期限内撒回，第二审法院无须审查，应准许撤回；(2)在上诉或者二审抗诉期满后撒回，第二审法院审查第一审裁判是否正确，正确的，允许撤回；不正确的，不允许撤回。
唯一的区别就是，被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许。
【例】不论公诉案件还是自诉案件中，受犯罪侵害的人均可对第一审未生效判决，申请检察院抗诉。这一说法是否正确？
答案：不正确。因为公诉案件中受犯罪侵害的人即被害人有权申请检察院抗诉，但是，自诉案件中受犯罪侵害的人即自诉人有上诉权，无权申请检察院抗诉。
【例】小晗因受贿罪被甲市乙县法院判处有期徒刑5年，甲市检察院认为乙县法院的未生效判决量刑畸轻，向甲市中级法院提起二审抗诉。这一做法是否正确？
答案：不正确。对于乙县法院的来生效一审判决，应当由乙县检察院而不是甲市检察院抗诉提起二审程序。
【例】黄某倒卖文物案于2014年5月28日一审终结。6月9日（星期一），法庭宣判黄某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑4年并立即送达了判决书，黄某当即提起上诉，但于6月13日经法院准许撤回上诉；检察院以量刑畸轻为由于6月12日提起抗诉，上级检察院认为抗诉不当，于6月17日向同级法院撤回了抗诉。一审判决何时生效？
答案：6月20日生效。本题中，6月9日送达判决书，10日开始计算上诉、抗诉期限，19日为上诉、抗诉的最后一日。13日和17日是在上诉、扰诉期满之前撤回上诉、抗诉，依据《高法解释》第386条的规定，在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。本题中，上诉、抗诉期满之日是6月20日。故一审判决是6月20日生效。
【例】甲因故意杀人罪被判处死刑立即执行，甲提出上诉，二审法院开庭审理时，甲申请撤回上诉，法院是否可以准许？
答案：应不予准许。因为，被判处死刑立即执行的甲提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
【真题】小刘和小关均是未成年人，小刘故意致小关轻伤，刘某系小刘的母亲，关某系小关的父亲，关某提起自诉附带民事诉讼。关于该案的说法，正确的是？
A. 关某不同意适用简易程序，法院应转为普通程序审理
B. 刘某是律师，可以担任小刘的辩护人(√)
C. 关某可以另行委托诉讼代理人(√)
D. 关某不服一审判决，可以口头方式提起上诉(√)
答案：BCD。A项的错误在于，法院对此案适用简易释序，只需得到小刘及其洗定代理人刘某，小刘的辩护人同意，无须得到被害人小关的法定代理人关某同意。刘某作为小刘的法定代理人，可以同时担任小刘的辩护人。故B项正确。关某提起自诉附带民事诉讼，其可以委托诉讼代理人，同时，享有独立的上诉权。故C、D 两项正确。
二、全面审查原则(注意三大诉讼法的区别)(《刑事诉讼法》第233条
全面审查原则，是指第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。全面审查原则的表现具体如下：
◐ 全面审查原则
⊙ 有无上诉和抗诉：二审法院既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。
⊙ 事实、证据和法律：二审法院既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。
⊙ 刑事与附带民事部分：二审法院既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分。
⊙ 实体与程序：二审法院既要审查实体问题，又要审查程序问题。
⊙ 共同犯罪案件：
1、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理（《高法解释》第389条）。
2、共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审法院应当对死亡的被告人终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前述情形的，第二审法院仍应对全案进行审查，对其他同案被告人作出判决、裁定（《高法解释》第390条）。
◔ 提示：
刑事诉讼二审的审查范围与民事诉讼以及行政诉讼二审的审查范围：
1、在民事诉讼中，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
2、在行政诉讼中，法院审理上诉案件，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
【真题】刑事诉讼法规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。下列对该条文理解，正确的是?
A. 全面审查有助于实现程序公正和实体公正
B. 全面审查体现职权主义特征
C. 全面审查是与两审终审相配套的原则
D. 全面审查是集中审理原则的具体要求
答案：ABC。本题考查全面审查原则、租序公正与实体公正、刑事审判模式、两审终审制、集中审理原则。第二审法院全面审查一审计制品否正确，是否存在法律适用错误或事实认定错误。如果发现错误，二审辨院进行纠正。这有助于确保法律的统一适用，保证程序公正和实体公正。故A项正确。第二审法院既要对上诉或抗诉的部分进行审查，又要对未上诉或抗诉的部分进行审查，这表明法院积极主动的特点，是职权主义审判模式的体现。故B项正确。第二审法院全面审查是为了保障裁判的正确性，基于两审终审制而做出的制度设计。故C项正确。第二审法院全面审查不能体现集中审理原则。故D项不正确。
三、上诉不加刑原则(《刑事诉讼法》第237条、《高法解释》第401条)
上诉不加刑原则，是第二审法院审判只有被告人一方上诉的案件，在作出新的判决时，不得对被告人判处重于原判刑罚的一项原则。
◐ 上诉不加刑的含义
1、只有在被告人一方提起上诉的时候，上诉不加刑才能适用。注意：上诉不加刑原则本身没有例外
(1)被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判；(2)检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制；(3)既有被告人一方上诉，又有检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制；(4)被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，检察院未提出抗诉的案件，第二审法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且检察院补充起诉的以外，原审法院不得加重被告人的刑罚。
对上述案件，原审法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，检察院抗诉的，第二审法院不得改判为重于原审法院第一次判处的刑罚。
2、上诉不加刑的“刑”包括三个内容：刑种、刑期、刑罚的执行方法。(1)只有被告人一方上诉的，二审法院认为原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；(2)只有被告人一方上诉，原判对被告人宣告缓刑的，二审法院不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；(3)只有被告人一方上诉，原判没有宣告职业禁止、禁止令的，二审法院不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，二审法院不得增加内容、延长期限；(4)只有被告人一方上诉，原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，二审法院不得限制减刑、决定终身监禁。
3、只有被告人一方上诉，原判认定的罪名不当的，二审法院可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。
◔ 立法背景：《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”据此，实践中可能存在二审改变一审认定的罪名，并未加重刑罚，但对刑罚执行产生不利影响。例如，二审将一审认定的盗窃罪改判为抢劫罪，仍维持十二年有期徒刑的刑罚，但对二审改判的罪名不得假释，对被告人产生不利影响。基于此，《高法解释》第401条第1款第2项专门增加了不得“对刑罚执行产生不利影响”的限制。
◐ 如何加刑
只有被告人一方上诉，原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，二审法院不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
◔ 立法背景：个别基层法院法官利用上诉不加刑原则，对部分被告人所判刑罚明显不适当，特别是畸轻的情况较为普遍，并勾结个别检察人员，使其不抗诉，以达到非法目的。如果没有可依照审判监督程序重新审判的规定，则无法纠正一些明显错误的案件，司法公正将受影响。
◐ 共同犯罪中的上诉不加刑原则
1、同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，二审法院既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚(一并原则)。
2、检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚(对于被抗诉的人可以加刑)(分离原则)。
【真题】甲因盗窃罪和诈骗罪被A市B区法院一审分别判处有期徒刑5年，合并执行有期徒刑8年。甲提出上诉，检察院未抗诉，A市中级法院以事实不清为由发回重审，B区法院以诈骗罪判处甲有期徒刑6年，对盗窃罪未予追究。B区检察院提出抗诉，甲未上诉。下列选项正确的是？
A. A市中级法院对甲判处不超过有期徒刑8年的刑罚
B. A市中级法院对甲的盗窃罪判处不超过有期徒刑5年的刑罚
C. A市中级法院对甲的诈骗罪判处不超过有期徒刑6年的刑罚
D. B区法院以诈骗罪判处甲有期徒刑6年，违反上诉不加刑原则牛刀小试
答案：A。本题中，A市中级法院以事实不清为由发回重审后，B区检察院未补充起诉新的犯罪事实，之后，B区检察院抗诉，A市中级法院第二次二审时不得改判为重于B区法院第一次判处的有期徒刑8年即可故A项正确。《高法解释》第401条规定：”审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：……（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响……”本题中，人市中级法院第二次二审时可以改变其中某一罪的刑罚，只要不加重执行的刑罚即可。故B、C两项不正确。因为只有甲上诉，A 市中级法院发回重审后，检察院未补充起诉新的犯罪事实，B区法院不得改判重于有期徒刑8年的刑罚。故D项中，B区法院改判甲有期徒刑6年，未违反上诉不加刑原则，该项错误。
【例】徐方因抢劫罪被甲市乙县法院判处10年有期徒刑，徐方提起上诉，甲市中级法院以事实不清、证据不足为由，发回乙县法院重审，乙县法院重审后依然以抢劫罪，判处徐方10年有期徒刑。乙县检察院提出抗诉，甲市中级法院认为一审判决对徐方量刑偏轻，能否改判徐方15年有期徒刑？
答案：不能。依据《高法解释》第403条的规定，在只有徐方上诉的情形下，甲市中级法院发回重新审判后，乙是检察院没有对徐方以新的犯罪事实补充起诉，乙县法院维持原判决的情形下，乙县检察院抗诉的，甲市中级法院也不得改判为重于乙县法院第一次判处的刑罚。
【例】A市B区法院一审认定徐方犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，犯抢劫罪，判处有期徒刑11年，数罪并罚，决定执行有期徒刑13年。徐方不服，提出上诉。A市中级法院认定的犯罪事实与一审相同，但是认为徐方抢劫相关事实应当认定为盗窃。A市中级法院能否改判徐方盗窃罪，有期徒刑13年?
答案：可以。该改判不违反上诉不加刑原则，而且在减刑、假释时对徐方有利。
【例】甲市乙区法院一审认定小帆贪污公款370万元，构成贪污罪，判处有期徒刑8年。小帆提出上诉，甲市中级法院认为，一审认定的370万元中有160万元构成贪污罪，其余210万元构成挪用公款罪，甲市中级法院以贪污罪判处小帆有期徒刑5年，以挪用公款罪判处有期徒刑3年6个月，决定执行有期徒刑6年。请问，甲市中级法院的做法是否违反上诉不加刑原则?
答案：不违反。因为，原审判处被告人一罪，在只有被告一方上诉的情形下，二审法院在认定的犯罪事实不变的情况下，改判数罪后决定执行的刑罚低于原判刑罚的，可以改判为数罪。
四、二审的审理程序
◐ 二审应当开庭审理的情形
1、检察院抗诉的案件。
2、被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。
3、被告人被判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的上诉案件。
4、被判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件5、其他应当开庭审理的案件。
◐ 可以不开庭审理的情形
对上诉、抗诉案件，第二审法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第238条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。
◐ 不开庭审理的方式
第二审法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。
◐ 检察院派员出庭
1、检察院提出抗诉的案件或者第二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应当派员出席法庭。
◔ 提示：简言之，二审开庭审理的，同级检察院应派员出庭。因为检察院抗诉的案件，二审法院应开庭审理。
2、抗诉案件，检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，法院可以裁定按检察院撤回抗诉处理。
◐ 检察院阅卷
第二审法院应当在决定开庭审理后及时通知检察院查阅案卷。检察院应当在一个月以内查阅完毕。自通知后的第二日起，检察院查阅案卷的时间不计人审理期限
◔ 提示：第二审法院通知同级检察院查阅案卷的前提是第二审开庭审理，若第二审不开庭审理，第二审法院则无须通知同级检察院查阅案卷。
◐ 新证据问题
第二审期间，检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，法院应当及时通知对方查阅，摘抄或者复制(《高法解释》第395条)。
◐ 审理程序
开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：
1、宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等。
2、法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认。
3、被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理(《高法解释》第399 条)。
◐ 死刑案件的二审
检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当进行下列工作：
1、讯问原审被告人，听取原审被告人的上诉理由或者辩解。
2、听取辩护人的意见。
3、复核主要证据，必要时询问证人。
4、必要时补充收集证据。
5、对鉴定意见有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定。
6、根据案件情况，可以听取被害人的意见(《高检规则》第450条)。
◔ 提示：记住检察院办理死刑上诉、抗诉案件的两个必经程序：讯问原审被告人和听取辩护人的意见。
◐ 共同犯罪案件的二审
1、对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭。
2、同案审理的案件，未提出上诉、检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
3、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护(《高法解释》第392、399条)。
◔ 提示：注意上述规定中是三个“可以”，而不是“应当”。因为参加法庭调查和辨论、委托辨护人是被告人的权利，其可以放弃。
◐ 自诉案件的二审
1、二审的反诉：二审中被告人反诉的，法院应当告知其另行起诉(《高法解释》第412条)。
2、二审的调解、和解：对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，依照《高法解释》第329条的规定处理；裁定准许撤回自诉的，应当撤销第一审判决、裁定(《高法解释》第411条)。
〔注：《高法解释》第329条规定：“判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解，自诉人可以撤回自诉。人民法院经审查，认为和解、撤回自诉确属自愿的，应当裁定准许；认为系被强迫、威吓等，并非自愿的，不予准许。”〕
◔ 提示：调解后应制作调解书，故一审裁判自动撤销；但和解后没有和解书，故应撒销一审裁判。
◐ 宣判
1、第二审法院可以委托第一审法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决书或裁定书。第一审法院应当在代为宣判后5日以内将宣判笔录送交第二审法院，并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审法院。
2、委托宜判的，第二审法院应当直接向同级检察院送达第二审判决书或裁定书(《高法解释》第413条)。
◐ 审理期限
2+2+X(《刑事诉讼法》第243条)。
1、第二审法院受理上诉、抗诉案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有《刑事诉讼法》第158条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或者决定，可以延长2个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。
2、最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。
【例】在第二审中，被告人认罪认罚的，可以选择不开庭审理，也可以选择开庭审理。这一说法是否正确？
答案：不正确。因为，第二审是否开庭审理，由法律规定，不是由被告人选择适用。
【真题】甲、乙二人系药材公司仓库保管员，涉嫌5次共同盗窃其保管的名贵药材，涉案金额40余万元。一审开庭审理时，药材公司法定代表人丙参加庭审。经审理，法院认定了其中4起盗窃事实，另1起因证据不足未予认定，甲和乙以职务侵占罪分别被判处有期徒刑3年和1年。一审判决作出后，乙以量刑过重为由提出上诉，甲未上诉，检察院未抗诉。关于本案二审程序，下列选项正确的是？
A. 二审法院受理案件后应通知同级检察院查阅案卷
B. 二审法院可审理并认定一审法院未予认定的1起盗窃事实
C. 二审法院审理后认为乙符合适用缓刑的条件，将乙改判为有期徒刑2年，缓刑2年
D. 二审期间，甲可另行委托辩护人为其辩护(√)
答案：D。依据《刑事诉讼法》第235条的规定，A项的错误在于，只有二审法院决定开庭审理后才需要通知同级检察院阅卷，而本题不属于应当开庭审理的情形之一，如果不开庭审理，则不需要通知同级检察院属卷。对于B项，因为只有被告人乙上诉，检察院未抗诉，二审法院不能作不利于被告人的处理。故B项不正确C项中加重了被告人的刑期，决反了上诉不加刑原则。故C项错误。依据《高铁解释》第392条第1款的规定第二审期间，甲除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。故D项正确。
【例】甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理，一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪些选项是不正确的?
A. 二审法院仅就甲的量刑问题进行审查(√)
B. 二审法院可以不开庭审理(√)
C. 乙应当参加法庭调查(√)
D. 如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚(√)
答案：ABCD。A选项违反了全面审查原则。对检察院抗诉的案件，第二审法院应当开庭审理。因此，B 选项错误在于不是“可以不开庭审理”，而是“应当开庭审理”。同案审理的案件，未提出上诉、检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭训查和辨论。因此，C选项错误在于，不是“应当”而是“可以”参加法庭调查。依据《高法解释》第 402条所规定的上诉不加刑原则，本题中，二审法院可以加重甲的刑罚，但是不可以加重乙的刑罚。故D选项表述错误。
五、附带民事诉讼的二审(两个诉讼、全面审查；处理刑事不以民事为基础；但处理民事必须以刑事为基础)(《高法解释》第407—409条)
(一) 刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
(二) 审理附带民事上诉案件，如果发现刑事和附带民事诉讼部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。
(三) 第二审法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉、附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。
(四) 第二审法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，应当对全案进行审查，并按照下列情形分别处理：(1)第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；(2)第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
◔ 立法背景：上述第(2)种情形下，之所以将附带民事部分和刑事部分一并审理，是为了让附带民事部分的裁判建立在刑事部分的裁判基础上。
◐ 刑民都上诉
刑事未生效，民事未生效。按二审程序一并改判。
◐ 只针对刑事上诉、抗诉
刑事未生效，民事生效。民错：民事按审监程序，刑事按二审。
◐ 只针对民事上诉
刑事生效，民事未生效。刑错：对刑事按审监程序进行再审，并将民事部分与刑事部分一并审理(附带民事审结前，可以暂缓送监执行)。
六、二审的处理方式(《刑事诉讼法》第236、238条)
〔注：《高法解释》第377条规定，适用速裁程序审理的案件，第二审法院以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审判的，原审法院应当适用第一审普通程序重新审判。
《高法解释》第357条规定：“对被告人在第一首届序中未认罪认罚，在第二章程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”〕
第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件审理后应根据不同的情形，按以下方式分别进行处理：
◐ 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的
二审法院应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
◐ 原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的
二审法院应当改判。
◐ 原判决事实不清楚或者证据不足的
二审法院可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
在此种情形下发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审法院重新审判。（《刑事诉讼法》第236条）（这就意味着：二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审，只能发回一次）。
第二审法院发现原审法院在重新审判过程中，有《刑事诉讼法》第238条规定的情形之一（即违反法定程序），或者违反《刑事诉讼法》第239条规定的（即未另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判），应当裁定撤销原判，发回重新审判（《高法解释》第406条）还须注意，二审法院可以部分发回重审：有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清，证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后，被告人上诉或者检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审法院可以并案审理。
◐ 原判有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的：(1)违反本法有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
二审法院应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判
◔ 提示：第二审法院以程序违法为由发回重审，无次数限制。因为程序违法只能由原审法院自己纠正。
【真题】某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重，提出上诉。二审法院的做法正确的是?
A. 应当公开开庭审理
B. 可以不开庭审理(√)
C. 应当裁定撤销原判、发回重审(√)
D. 应当提审
答案：BC。本题考查第二审的审理和裁决方式、公开审判原则。本题中的强奸案，属于涉及个人隐私案件，应当不公开审理。因此A项中的“公开”审理错误。本案的一审法院应当不公开审理却公开审理，违反了公开审判的有关原则，依据《刑事诉讼法》第238条的规定，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。因此C 项正确，D项错误。依据《高法解释》第393条的规定，本题中张三被判处死刑立即执行，其上诉应当并庭审理，但是，《高法解释》第394条规定，对上诉、抗诉案件，第二审法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第238条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发展重新审判的，可以不开庭审理。因此，B项正确，A项中的“开庭审理”表述错误。
七、法定刑以下判处刑罚的核准程序(《高法解释》第414—419 条)
报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列程序处理：
◐ 逐级报请
对一审法院在法定刑以下判处刑罚的案件，被告人未上诉、检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日以内报请上一级法院复核。上一级法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准。
◐ 任何一个上级法院都有否决权
上一级法院不同意的，应当裁定发回重新审判，或者按照第二审程序提审。若发回第二审法院重新审判的案件，第二审法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
◐ 最高人民法院复核后的处理
1、予以核准的，应当作出核准裁定书。
2、不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。若发回第二审法院重新审判的案件，第二审法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。
八、对查封、扣押、冻结在案财物的处理(《刑事诉讼法》第245条，《六机关规定》第36、37条，《高法解释》第437—450条)
◐ 基本原则
对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息随案移送、禁止私用、最终上缴国库。
对作为证据使用的实物，应当随案移送。对不宜移送的，应将其清单、照片或其他证明文件随案移送。
◐ 例外
1、对被害人的合法财产，应当及时返还（《刑事诉讼法》第245条第1款）。
2、无关的财物要解除查封、扣押、冻结、并予以退还（《刑事诉讼法》第145条）特例：被告人判处财产刑的，要移交法院执行刑罚。
查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人（《高法解释》第449条）。
3、不宜移送的在案财物之处理
总的原则：用清单、照片等文件作为代替品随案移送；两类处理方式：
①“良性资产”（上缴）——查封、扣押的赃款赃物，或者冻结在金融机构的赃款等，裁判生效后，由法院通知查封、扣押机关上缴国库。
对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，在扣押、冻结期间权利人申请出售，经扣押、冻结机关审查，不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，可以在判决生效前依法出售或者变现，所得价款由扣押、冻结机关保管，并及时告知当事人或者其近亲属。特例：死人的（法院裁决后通知金融机构上缴或者返还）。
对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，适用《刑事诉讼法》第五编第四章规定的违法所得没收程序，由检察院向法院提出没收违法所得的申请。
②“不良资产”（处理）——对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理（《六机关规定》第36条）。
4、第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，由原审法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理（《高法解释》第446条）。