第六章 辩护和代理

本章目录:
一、辩护、辩护权、辩护人
二、辩护人的诉讼地位和有效辩护原则
三、辩护的分类
四、辩护人的范围和人数
五、辩护人的诉讼权利和义务
六、辩护的种类
七、拒绝辩护
八、法律援助值班律师
九、诉讼代理人与辩护人的区别


一、辩护、辩护权、辩护人

辩护是指辩方(犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人)针对控方(公诉机关或者自诉人)对犯罪嫌疑人、被告人的指控,从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由,以辨明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑罚,以及犯罪嫌疑人、被告人的程序权利受到侵犯,维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的诉讼活动。

辩护权是法律赋予受到刑事追诉的人针对所受到的指控进行反驳、辩解和申辩,以维护自身合法权益的一种诉讼权利。

辩护人,是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助机构的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。

二、辩护人的诉讼地位和有效辩护原则(《刑事诉讼法》第37条)

◐ 诉讼地位
1、辩护人是独立的诉讼参与人。辩护人依事实和法律进行辩护,辩护人独立于犯罪嫌疑人、被告人、公、检、法。
2、辩护人所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益,而不是非法权益。
3、辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者
◔ 注意:辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利;在任何情况下,对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权。公检法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权,体现在:告知义务;为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的条件。

◐ 有效辩护原则
有效辩护原则是辩护权的体现,也是对辩护权的保障,更是对辩护工作质量的原则性要求;辩护应当对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利具有实质意义,而不仅仅是形式上的,这就是有效辩护原则的基本要求。有效辩护原则应包括以下几方面的内容:
1、犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分的、实质意义上的辩护权。
2、允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护,这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程(委托辩护中的体现)。
3、国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使,并通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律师帮助(自行辩护和法律援助辩护中的体现)。

【真题】关于有效辩护原则,下列哪些理解是正确的?
A. 有效辩护原则的确立有助于实现控辩平等对抗(√)
B. 有效辩护是一项主要适用于审判阶段的原则,但侦查、审查起诉阶段对辩护人权利的保障是审判阶段实现有效辩护的前提
C. 根据有效辨护原则的要求,法庭审理过程中一般不应限制被告人及其辩护人发言的时间(√)
D. 指派没有刑事辩护经验的律师为可能被判处无期徒刑、死刑的被告人提供法律援助,有违有效辩护原则(√)

三、辩护的分类

◐ 无罪辩护
⊙ 事实上的无罪辩护:具体辩护的角度:指控的犯罪行为未发生;指控的犯罪行为并非被告人所为;指控的犯罪事实不清、证据不足。
⊙ 法律上的无罪辩护:行为确已发生,但不是犯罪或不应承担刑事责任。具体包括:犯罪主体不适格、无刑事责任能力、正当行为、主观无罪过、刑事责任消灭等方面的辩护。

◐ 罪名辩护(轻罪辩护):罪名辩护是指将指控的较重的罪名辩为较轻的罪名,也称为轻罪辩护,如指控抢劫罪,辩护为抢夺罪。

◐ 罪数辩护:罪数辩护是一种有罪辩护,罪数辩护可能是将多罪辩为少罪,也可能是将一罪辩为数罪。

◐ 量刑辩护:具体的辨护角度:
1、从量刑幅度角度辩护,如辩护人认为不应在有期徒刑3年至7年内量刑,而应在有期徒刑3年以下量刑;
2、从法定量刑情节方面辩护,如以自首、立功等量刑情节辩护;
3、从酌定量刑情节角度辩护,如以退赃退赔,获得被害人谅解等量刑情节辩护。

◐ 程序性辩护:针对公检法办案机关办案行为中存在违反法律规定的诉讼程序而开展的辩护(如申请排除非法证据)。
程序性辩护的目的并不仅仅是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,而是希望通过维护其诉讼权利来影响到法院的实体裁判,最终获得更有利于被告人的实体裁判。

四、辩护人的范围和人数(《刑事诉讼法》第33条,《高法解释》第40、41、43 条)

◐ 可以担任辩护人的范围:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

◐ 不能担任辩护人的范围
⊙ 绝对禁止:
1、正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人,此处应当注意两点:第一,正在执行的刑罚既包括主刑,也包括附加刑;第二,被宣告缓刑、假释的人也不得担任辩护人;
2、依法被剥夺、限制人身自由的人;
3、无行为能力或者限制行为能力的人。
⊙ 相对禁止:
1、法院、检察院、监察机关、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;
2、人民陪审员;
3、与本案审理结果有利害关系的人;
4、外国人或者无国籍人。
5、被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人。
◔ 注意:上述第1、2、3、4、5项规定的人员,如果是犯罪嫌疑人、被告人的监护人或近亲属(此处的近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹),由犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人的,可以准许。
⊙ 其他:
1、审判人员和法院其他工作人员从法院离任后二年内,不得以律师身份担任辩护人;
2、审判人员和法院其他工作人员从法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但系被告人的监护人,近亲属的除外;
3、审判人员和法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但系被告人的监护人、近亲属的除外。

◐ 人数
1、一名犯罪嫌疑人、被告人可以委托1至2人作为辩护人。
2、一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护(《六机关规定》第4条、《高法解释》第43条第2款)。

【真题】唐某在 A市B区盗窃朱某的财物,在A市B区法院接受审判。下列哪一主体可以担任唐某的辩护人?
A. 唐某的表哥,曾因犯伪证罪被吊销公证员执业证书
B. 唐某的母亲,系A市B区法院立案庭庭长
C. 唐某的同学,系美籍华人,拥有美国执业律师资格
D. 唐某的舅舅,系A市C区检察院的副检察长
答案:B。本题考查辩护人的范围。四项均属于相对禁止担任辩护人的主体,因为A项中唐某的表哥、C项中唐某的同学、D项中唐某的舅舅均不是唐某的近亲属、监护人,不能担任唐某的辩护人。B项中唐某的母亲是唐某的近亲属,可以担任唐某的辩护人。

五、辩护人的诉讼权利和义务

(一) 辩护律师与非律师辩护人诉讼权利之比较

◐ 阅卷权(《刑事诉讼法》第40条)
辩护律师阅卷无须检察院、法院许可;非律师辩护人阅卷须经检察院、法院许可。
1、阅卷的时间:自检察院对案件审查起诉之日起可以阅卷。侦查阶段,辩护人没有阅卷权。
2、阅卷的范围:可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料(《高检规则》第47条)。
检察院检察委员会的讨论记录、法院合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不能公开的材料,不得查阅、摘抄、复制(《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条)。
3、查阅涉密的材料应保密:辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过检察院、法院同意并遵守国家保密规定。
〔注:辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过检察院、法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露,散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护,代理以外的其他用途。(《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条第4款)。
查阅、摘抄、复制案卷材料,涉及国家秘密、商业秘密。个人隐私的,应当保密;对不公开审理案件的信息、材料,或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料,不得违反规定泄露、披露,不得用于办案以外的用途。法院可以要求相关人员出具承诺书。违反前款规定的,法院可以通报司法行政机关或者有关部门,建议给予相应处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(《高法解释》第55条)〕
4、查阅录音录像的准许:对作为证据材料向法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,法院应当准许(《高法解释》第54条)。
5、阅卷的方式:复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式(《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条)。

◐ 会见、通信权(《刑事诉讼法》第39条)
辩护律师在审查起诉、审判中与在押或被监视居住的嫌疑人、被告人会见通信,无须检察院、法院许可;非律师辩护人在审查起诉、审判中会见通信,须经检察院、法院许可。
1、“三证”会见:辩护律师持“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函),即可行使会见权(《刑事诉讼法》第39 条)。
2、会见安排时间:辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人(《刑事诉讼法》第39条、《六机关规定》第7条)。
3、“国恐”许可:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间,辩护律师会见在押(或被监视居住)的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可(《刑事诉讼法》第39条)。
监察机关对职务犯罪案件调查期间,被调查人无权委托辩护人。
辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的,因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不许可会见的,侦查机关应当向辩护律师说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后,应当许可会见(《关于依法保障律师执业权利的规定》第9条)。
◔ 提示:“国恐”案件的审查起诉、审判阶段,辩护律师会见,无须检察院、法院许可。
4、会见的目的:辩护律师会见在押(或被监视居住)的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据(《刑事诉讼法》第39条)。
◔ 提示:在侦查阶段,辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人,不得向犯罪嫌疑人核实有关证据。
5、会见不被监听:辩护律师会见在押(或被监视居住)的犯罪嫌疑人、被告人时不被监听,办案机关不得派员在场。在律师会见室不足的情况下,看守所经辩护律师书面同意,可以安排在讯问室会见,但应当关闭录音、监听设备。犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的,两名辩护律师可以共同会见,也可以单独会见。辩护律师可以带1名律师助理协助会见(《刑事诉讼法》第39条、《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条)。
6、翻译随同会见:辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人需要翻译人员随同参加的,应当提前向办案机关提出申请,并提交翻译人员身份证明及其所在单位出具的证明。办案机关应当及时审查并在三日以内作出是否许可的决定。许可翻译人员参加会见的,应当向辩护律师出具许可决定文书,并通知看守所。不许可的,应当向辩护律师书面说明理由并通知其更换(《关于依法保障律师执业权利的规定》第12条)。
7、通信权:看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查,但不得截留、复制、删改信件,不得向办案机关提供信件内容,但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外(《关于依法保障律师执业权利的规定》第13条)。

◐ 调查取证权(《刑事诉讼法》第41、43 条)
1、辩护律师(包含侦查、审查起诉、审判阶段的辩护律师)可自行调查取证,也可以申请检察院、法院调查取证。
2、非律师辩护人只能申请检察院、法院调查取证,不能自行调查取证。
3、辩护律师自行调查取证的程序:(1)向控方证人(被害人及其近亲属以及被害人提供的证人)取证,需过两关(即检察院或法院许可;被调查人同意);(2)向辩方证人取证,需过一关(即被调查人同意)(《刑事诉讼法》第43条)。
4、申请调取无罪、罪轻证据:辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请检察院、法院调取(《刑事诉讼法》第41条)。

◐ 提出意见权(《关于依法保障律师执业权利的规定》第21条)
1、侦查机关在案件侦查终结前,检察院、法院在审查批准、决定逮捕期间,最高人民法院在复核死刑案件期间,辩护律师提出要求的、办案机关应当听取辩护律师的意见。
2、检察院审查起诉、对未成年人审查批捕、速裁案件审理、第二审法院决定不开庭审理、检察院办理死刑上诉和抗诉案件的,应当听取辩护人的意见。

◐ 参加法庭调查辩论权
1、法庭审理过程中,法官可以对律师的发问、辩论进行引导,除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人,故意扰乱法庭秩序的情况外,法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言(《关于依法保障律师执业权利的规定》第31条第2款)。
2、法庭审理过程中,遇有被告人供述发生重大变化、拒绝辩护等重大情形,经审判长许可,辩护律师可以与被告人进行交流(《关于依法保障律师执业权利的规定》第33条)。
3、法庭审理过程中,有下列情形之一的,律师可以向法庭申请休庭:(1)辩护律师因法定情形拒绝为被告人辩护的;(2)被告人拒绝辩护律师为其辩护的;(3)需要对新的证据作辩护准备的;(4)其他严重影响庭审正常进行的情形(《关于依法保障律师执业权利的规定》第34条)。
4、辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见(《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条)。
5、律师担任辩护人、诉讼代理人,经法院准许,可以带1名助理参加庭审。律师助理参加庭审的,可以从事辅助工作,但不得发表辩护、代理意见(《高法解释》第68条)。

◐ 经授权的上诉权:辩护人经过被告人同意,有权上诉(《刑事诉讼法》第227条)。

◐ 申请变更、解除强制措施的权利
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人均享有申请变更、解除强制措施的权利(《刑事诉讼法》第97、99条)。

◐ 救济权
1、辩护人、诉讼代理人认为公安机关、检察院、法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告(《刑事诉讼法》第49条)。
2、法庭审理过程中,律师就回避,案件管辖,非法证据排除,申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭,申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请,或者对法庭审理程序提出异议的,法庭原则上应当休庭进行审查,依照法定程序作出决定。其他律师有相同异议的,应一并提出,法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者异议的,律师可当庭提出复议。经复议后,律师应当尊重法庭的决定,服从法庭的安排。
律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录,可以作为上诉理由,或者向同级或者上一级检察院申诉、控告(《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条)。

◐ 律师的知情权(《关于依法保障律师执业权利的规定》第6条第2款)
办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的,应当依法及时告知辩护律师。

(二) 辩护人的诉讼义务

◐ 特定证据开示义务
辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、检察院(《刑事诉讼法》第42条)。

◐ 保密义务
辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关(《刑事诉讼法》第48条)。
◔ 提示:
1、此规定的信息来源不仅有“委托人”,还有“其他人”;
2、披露的信息只限于“准备”和“正在”实施的犯罪,对于已经实施的犯罪的信息,辨护律师应当保密;
3、披露的信息不包括严重危害财产安全的犯罪;
4、告知的对象是司法机关,这里的司法机关包括“公、检、法”。

◐ 不得破坏证据和干扰诉讼活动
辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的,应当依法追究法律责任(《刑事诉讼法》第44条)。

◐ 追究辩护人犯罪的程序
1、辩护人办理案件时涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理(同案侦查机关回避)。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会(《刑事诉讼法》第44条)。
〔注:侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施后,应当在48小时以内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。(《关于依法保障律师执业权利的规定》第40条)〕
2、公安机关、检察院发现辩护人涉嫌犯罪,或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送,依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的,应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查,或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查(《六机关规定》第9条)。

【真题】据《刑事诉讼法》的规定,辩护律师收集到的下列哪一证据应及时告知公安机关、检察院?
A. 强奸案中被害人系精神病人的证据
B. 故意伤害案中犯罪嫌疑人系正当防卫的证据
C. 投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据(√)
D. 制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16 周岁的证据
答案:C。A项的错误在于,不是“被害人”而是“犯罪嫌疑人”属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当告知公安机关、检察院。B项中的“正当防卫”的证据不属于上述三类,不需要告知。C项中,投放危险物质案中犯罪嫌疑人案发时在外地出差的证据,属于犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据,应当及时告知公安机关、检察院,故C项正确。本题的 D项中,制造毒品案中犯罪嫌疑人犯罪时刚满16周岁,已经达到刑事责任年龄,不属于未达到刑事责任年龄的证据,不需要告知。

【真题】甲在A省B市涉嫌故意伤害罪,被 B市公安局立案侦查,聘请律师乙作为辩护人,乙在A省C市D区帮助甲毁灭、伪造证据。对于乙的犯罪,有管辖权的侦查机关是?
A. B市公安局
B. B市公安局的下级公安机关
C. C市公安局(√)
D. A 省公安厅(√)
答案:CD。本题考查追究辩护人犯罪的程序。本题中,B市公安局是律师乙所承办案件的侦查机关,律师乙所涉嫌的犯罪,不得由B市公安局立案侦查,也不能由B市公安局的下级公安机关立案侦查,但是,可由B市公安局的上一级侦查机关即A省公安厅立案侦查,或者由A省公安厅指定其他侦查机关(比如C市公安局)立案侦查。因此,本题的正确答案为 C、D两项。

(三) 侦查阶段的辩护权与审查起诉、审判阶段的辩护权的区别(《刑事诉讼法》第34、38、39条)

◐ 委托时间和程序
1、犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
2、犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
3、辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。
4、犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,法院、检察院和公安机关应当及时转达其要求。
5、侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3 日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。法院自受理案件之日起3日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。
检察院应当自收到监察机关移送起诉的案卷材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。对已经采取留置措施的,应当在执行拘留时告知(《高检规则》第145条)。

◐ 身份:在侦查期间,犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。

◐ 权利:
侦查阶段的辩护律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见;与犯罪嫌疑人会见、通信。
◔ 注意:上述“案件有关情况”是指,当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况(《六机关规定》第6条)。

【真题】甲涉嫌故意伤害(轻伤害)被Y县公安局立案侦查,3日内再次讯问甲时始告其可委托律师、亲友等人员担任辩护人。甲委托了律师田某担任辩护人,田某提出了会见甲并向Y县公安局了解案情的两项请求。Y县公安局批准会见甲并派员在场,为不妨碍侦查活动,Y县公安局不同意向田某介绍案件有关情况。关于该案,下列哪一选项是正确的?
A. Y县公安局在侦查阶段通知甲可委托亲友担任辩护人,充分保障了甲的辩护权
B. 经批准会见甲,侦查机关派员在场,是依法保障律师执业权利的表现
C. Y县公安局再次询问甲时告知其可委托辩护人,符合《刑事诉讼法》的规定
D. Y县公安局以妨碍侦查为由拒绝告知田某案件的有关情况,破坏了律师的知情权
答案:D。A项的错误在于,在侦查阶段,甲只能委托律师而不得委托普通公民担任辩护人。B项的错
误在于,律师会见甲无须公安机关批准,办案机关不得派员在场。C项的错误在于,侦查机关在第一次讯问甲或对甲采取强制措施时,就应告知甲有权委托辩护人。

六、辩护的种类

◐ 自行辩护
自行辩护,指犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行反驳、申辩和辩解,自己为自己所作的辩护。自行辩护贯穿于刑事诉讼的整个过程。

◐ 委托辩护
委托辩护,指在侦查、审查起诉和审判阶段,犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人,协助其进行辩护。注意公诉案件和自诉案件委托辩护人的时间不同:
1、公诉案件委托辩护人的时间:自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日。
2、自诉案件委托辩护人的时间:随时。

◐ 法律援助辩护(《刑事诉讼法》第35、278、293条,《法律援助法》第25—27条、《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定(试行)》)
法律援助辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申请的,或者具备法定情形时由公检法机关直接通知法律援助机构,由法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为其提供辩护。对法律援助辩护应掌握以下几个方面:
1、适用的前提——犯罪嫌疑人、被告人未委托辩护人。
2、法律援助辩护与委托辩护并存的处理规则:对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选(《高法解释》第51条)
【立法背景】委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利,应当予以充分保障。在法律援助辨护和委托辩护并存的情况下,应当赋予被告人选择权,以其意思表示为准,否则会产生对审判公正性的质疑。
3、适用的阶段——侦查、审查起诉、审判阶段。
4、申请法律援助辩护的主体——犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属。
5、指定的方式——法院、检察院和公安机关通知法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护(《六机关规定》第5条)对可能被判处无期徒刑、死刑的人,以及死刑复核案件的被告人,应当指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人(《法律援助法》第26条)。
对于死刑复核程序中申请法律援助的被告人,司法部法律援助中心应当指派具有三年以上刑事辩护执业经历的律师担任被告人的辩护律师。
6、应当法律援助辩护的对象:刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人属于下列人员之一,没有委托辩护人的,法院、检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人:(1)未成年人(以到案和审判时的年龄为标准);(2)视力、听力、言语残疾人;(3)不能完全辨认自己行为的成年人;(4)可能被判处无期徒刑、死刑的人;(5)申请法律援助的死刑复核案件被告人;(6)缺席审判案件的被告人;(7)法律法规规定的其他人员(《法律援助法》第25条)。
〔注:“申请法律援助的死刑复核案件被告人”是指最高人民法院在复核死刑立即执行案件时,死刑被告人申请法律援助的,法律援助机构应当为其指派律师辩护。〕
◔ 注意:高级法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
中级法院、高级法院审理、复核死刑缓期执行期间故意犯罪的案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护(《高法解释》第47条第2、3款)。
7、为死刑复核案件被告人提供法律援助的规定。(1)告知程序:高级法院在向被告人送达依法作出的死刑裁判文书时,应当书面告知其在最高人民法院复核死刑阶段可以委托辩护律师、也可以申请法律援助。最高人民法院应当告知或者委托高级法院告知被告人为其指派的辩护律师的情况。(2)终止法律援助:死刑复核程序中的被告人拒绝指派的律师为其辩护的,最高人民法院应当准许被告人在死刑复核期间自行委托辩护律师的,司法部法律援助中心应当作出终止法律援助的决定,并及时函告最高人民法院。(3)辩护律师提出意见:辩护律师应当在接受指派之日起一个半月内提交书面辩护意见或者当面反映辩护意见。辩护律师要求当面反映意见的,最高人民法院应当听取辩护律师的意见。(4)裁判文书的叙明:死刑复核案件裁判文书应当写明辩护律师姓名及所属律师事务所,并表述辩护律师的辩护意见。受委托宣判的法院应当在宣判后五日内将最高人民法院生效裁判文书送达辩护律师。

【例】未成年人甲盗窃案,甲未委托辩护人,公安机关对甲是否可以不经讯问即通知法律援助机构为其指派律师辩护?
答案:可以。

【真题】下列关于辩护的种类的说法,正确的是?
A. 甲对乙提起自诉,乙反诉甲,甲的代理律师王某在反诉中的辩护是委托辩护
B. 甲被申请强制医疗,法律援助中心指派律师乙为其提供法律援助,属于法律援助辩护
C. 乙公司涉嫌犯罪,甲作为乙公司的法定代表人为其辩护,属于自行辩护
D. 对境外的被告人缺席审判中被告人的近亲属出庭辩护,属于自行辩护
答案:AC。A项中,甲是反诉案中的被告人,其律师为其辩护属于委托辩护。B项中,乙为甲提供法律援助,而不是法律援助辩护。C项中,乙公司是拟制主体,其法定代表人甲为其辩护属于自行辩护。D项中,被告人的近亲属为被告人辩护不属于自行辩护。

七、拒绝辩护(《高法解释》第50、311—313条)

刑事诉讼中有两种拒绝辩护:一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护;另一种是律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护。重点需要注意的是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护,对于犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护,分下列两种情形进行掌握。

(一) 应当提供法律援助辩护的被告人拒绝辩护

(二) 其他情形的被告人拒绝辩护

第一次拒绝辩护不需要理由→重新开庭后再拒绝的,可以准许。但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师,由其自行辩护。

◐ 犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护
1、应当提供法律援助辩护的案件:只能拒绝一次(拒绝指派的辩护律师辩护的,需要正当理由)。结果必须有辩护人辩护(《高法解释》第50、311条)。
2、一般案件(除应当提供法律援助辩护的案件):可以拒绝两次(无须理由),结果是自行辩护。
3、具体程序(《高法解释》第311—313条)
(1) 被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。
【立法背景】被告人在开庭前、开庭后拒绝辩护人辩护或者更换辩护人的现象时有发生。频繁更换辩护人,会造成法院反复多次开庭和过分的诉讼迟延,影响审判顺利进行。基于此,对于在非开庭时间更换辩护人或者拒绝辩护人辩护的,在充分保障辨护权的前提下,还应兼顾诉讼效率。从实践来看,允许被告人在一个审判程序中更换两次辩护人,可以保证其前后共有三至六名辩护人,足以保障其辩护权。
(2) 被告人当庭拒绝辩护人辩护,要求另行委托辩护人或者指派律师的,合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,应当宣布休庭;仍有辩护人的,庭审可以继续进行。
(3) 有多名被告人的案件,部分被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,根据案件情况,可以对该部分被告人另案处理,对其他被告人的庭审继续进行。
(4) 法庭审理过程中,辩护人拒绝为被告人辩护的,有正当理由的,应当准许;是否继续庭审,参照适用上述规定。
(5) 拒绝辩护后,另行委托辩护人或者通知法律援助机构指派律师的,自案件宣布休庭之日起至第十五日止,由辩护人准备辩护,但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外。庭审结束后、判决宣告前另行委托辩护人的,可以不重新开庭;辩护人提交书面辩护意见的,应当接受。

八、法律援助值班律师(《刑事诉讼法》第36条,《法律援助值班律师工作办法》第6、11、21、22、24、28、29条)

《刑事诉讼法》第36条规定,法律援助机构可以在法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。法院、检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。

◐ 值班律师制度的内涵
1、值班律师制度是对我国辩护制度的重要补充。值班律师帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地进行自行辩护,是对委托辩护与法律援助辩护的重要补位,性质上属于为被追诉者提供的必要的最低限度的法律帮助。
2、值班律师制度是我国法律援助制度的重要组成部分。值班律师的派驻由法律援助机构负责,并由法律援助机构确定人选、进行指导和管理。值班律师制度使我国法律援助制度在刑事案件领域得以覆盖更大范围,为更多的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。

◐ 值班律师制度的适用范围
1、值班律师提供法律帮助的前提:犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护。
2、值班律师制度的适用范围并不限于认罪认罚从宽制度,而应该覆盖所有案件的所有诉讼阶段中犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的情形。

◐ 诉讼地位
值班律师在具体案件中的身份不是辩护人,而是法律帮助者,不提供出庭辩护的服务。

◐ 职责
1、值班律师依法提供以下法律帮助:(1)提供法律咨询;(2)提供程序选择建议;(3)帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施;(4)对案件处理提出意见;(5)帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助;(6)帮助犯罪嫌疑人、被告人向检察院提出羁押必要性审查申请;(7)法律法规规定的其他事项。
2、值班律师在认罪认罚案件中,还应当提供以下法律帮助:(1)向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定;(2)对检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见;(3)犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。

◐ 见证犯罪嫌疑人签署具结书
1、犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时,值班律师对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性、检察院量刑建议、程序适用等均无异议的,应当在具结书上签名。
2、值班律师对检察院量刑建议、程序适用有异议的,在确认犯罪嫌疑人系自愿认罪认罚后,应当在具结书上签字,同时可以向检察院提出法律意见。
3、犯罪嫌疑人拒绝值班律师帮助的,值班律师无须在具结书上签字。

◐ 权利
1、了解情况权(侦查阶段,值班律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及案件有关情况)。
2、会见权(值班律师办理案件时,可以应犯罪嫌疑人、被告人的约见进行会见,也可以经办案机关允许主动会见。值班律师在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人,应经侦查机关许可。值班律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听)。
3、阅卷权(自检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅案卷材料,了解案情)。
4、提出意见权。

◐ 派驻地点
法律援助机构可以在法院、检察院、看守所派驻值班律师。

◐ 工作保障和程序
1、尽量保障不同诉讼阶段值班律师的同一:对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,在不同诉讼阶段,可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。
2、告知约见值班律师的权利:依法应当通知值班律师提供法律帮助而犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝的,公安机关、检察院、法院应当记录在案。
前一诉讼程序犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝值班律师法律帮助的,后一诉讼程序的办案机关仍须告知其有权获得值班律师法律帮助的权利,有关情况应当记录在案。
3、法律帮助活动记录在案:值班律师提供法律咨询、查阅案卷材料、会见犯罪嫌疑人或者被告人、提出书面意见等法律帮助活动的相关情况应当记录在案,并随案移送。

◐ 义务
值班律师提供法律帮助时,应当遵守相关法律法规、执业纪律和职业道德,依法保守国家秘密、商业秘密和个人隐私,不得向他人泄露工作中掌握的案件情况,不得向受援人收取财物或者谋取不正当利益。

【真题】董某涉嫌非法经营罪被立案侦查,其未委托辩护律师,约见值班律师黄某。下列表述正确的是?
A. 董某未约见黄某,黄某经过办案机关允许可以主动会见董某(√)
B. 为了保障安全,黄某会见董某时,看守所可派员在场
C. 董某自愿认罪认罚,其签署认罪认罚具结书时,黄某可以检察院量刑过重为由拒绝在具结书上签字
D. 在审查起诉阶段,黄某可以查阅、复制、摘抄案卷材料
答案:A。本题考查值班律师的职责和权利。值班律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。B项表述错误。C项的错误在于,值班律师黄某在确认董某系自愿认罪认罚后,应当在具结书上签字。D项的错误在于,值班律师黄某可以查阅案卷材料,不能复制、摘抄案卷材料。

【真题】下列关于值班律师的表述,正确的是?
A. 值班律师提出意见主要指对量刑提出意见
B. 值班律师对程序提出建议主要指根据案情建议认罪认罚和适用速裁程序(√)
C. 值班律师是我国刑事诉讼主体
D. 值班律师体现了保障诉讼参与人诉讼权利原则,有利于完善司法制度(√)
答案:BD。值班律师可以对定罪、量刑、事实、证据、程序等方面提出意见,故A项错误。值班律师不属于国家专门机关、当事人、其他诉讼参与人,因而不是刑事诉讼主体,故C项错误。

九、诉讼代理人与辩护人的区别

刑事诉讼中的代理,是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义参加诉讼,由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。

◐ 诉讼代理人和辩护人的异同点
⊙ 诉讼地位
① 诉讼代理人:非独立诉讼参与人。
② 辩护人:独立诉讼参与人。
⊙ 代理依据
① 诉讼代理人:被代理人的意思。
② 辩护人:事实和法律。
⊙ 表现形式
① 诉讼代理人:包括委托诉讼代理人和指定诉讼代理人两种。
② 辩护人:包括委托辩护和法律援助辩护两种。
⊙ 职能
① 诉讼代理人:控诉。
② 辩护人:辩护。
⊙ 资格:三类(注意绝对禁止和相对禁止人员)(详见本章第三个表格)。
⊙ 委托人
① 诉讼代理人:公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自诉人及其法定代理人。
② 辩护人:犯罪嫌疑人、被告人及其监护人、近亲属。
⊙ 委托时间
① 诉讼代理人:公诉案件,自案件移送审查起诉之日起;侦查阶段,公诉案件的被害人不能委托诉讼代理人;自诉案件,随时。
② 辩护人:公诉案件,自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日;自诉案件,随时。
⊙ 诉讼权利:二者基本相同(详见辩护人的诉讼权利)。如律师担任诉讼代理人阅卷,无须法院许可,非律师担任诉讼代理人阅卷,需经法院许可(《高法解释》第65条第1款)。

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