本章目录:
一、强制措施的概念、特征和适用原则
二、拘传与传唤
三、取保候审
四、监视居住
五、拘留
六、逮捕
七、对特殊人适用强制措施
八、强制措施的变更和解除
一、强制措施的概念、特征和适用原则
(一) 强制措施的概念
刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、检察院和法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事强制措施共有五种:拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。
(二) 强制措施的特征
◐ 强制措施
⊙ 适用主体:公安机关(包括其他侦查机关)、检察院和法院。
⊙ 适用对象:犯罪嫌疑人、被告人。
⊙ 适用手段:限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,不包括对物的强制处分,比如,搜查、查封、扣押、冻结不是强制措施。
⊙ 适用目的:不是惩罚性措施,而是预防性措施。
⊙ 适用期限:具有临时性,注意每种强制措施不同的适用期限。
◔ 注意:扭送,是指公民强制将有法定紧急情形的违法犯罪嫌疑人押送公安司法机关处理的活动。扭送的性质不是强制措施。扭送的主体是任何公民。扭送的对象是正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;通缉在案的;越狱逃跑的;正在被追捕的(《刑事诉讼法》第84条)。
◔ 记忆:扭送的对象,现行犯、在逃犯。
【真题】关于刑事诉讼强制措施的适用对象,下列哪一选项是正确的?
A. 只适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人
B. 可以适用于自诉案件的被告人(√)
C. 可以适用于自诉人
D. 可以适用于单位犯罪案件的诉讼代表人
答案:B。强制措施既可以适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人,也可以适用于自诉案件的被告人,但是,对于其他人不得适用强制措施。尤其注意,D项中的“单位犯罪案件的诉讼代表人”不是被告人,只是代表被告单位行使诉讼权利的人。
(三) 强制措施适用的原则
◐ 强制措施适用的原则
适用强制措施应当遵循必要性原则、相当性原则和变更性原则。
1、必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取,若无必要,不得随意适用强制措施。
2、相当性原则又称为比例原则,是指适用何种强制措施,应当与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性程度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应。
3、变更性原则是指强制措施的适用,需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被告人及案件情况的变化而及时变更或解除。
◔ 提示:强制措施种类之间的变更(如将逮捕变更为取保候审)、每种强制措施内部的变更(如将指定居所监视居住变更为住所监视居住)和解除强制措施,都能体现变更性原则。
【例】对未成年犯罪嫌疑人谨慎适用逮捕,是否体现了强制措施适用的比例原则?
答案:对未成年犯罪嫌疑人谨慎适用逮捕,体现了强制措施适用的比例原则。因为,未成年犯罪嫌疑人相对于成年犯罪嫌疑人,一般人身危险性小,谨慎适用逮捕措施,体现了强制措施的适用与犯罪嫌疑人的人身危险性相适应。
【真题】我国强制措施的适用应遵循变更性原则。下列哪些情形符合变更性原则的要求?
A. 拘传期间因在身边发现犯罪证据而直接予以拘留(√)
B. 犯罪嫌疑人在取保候审期间被发现另有其他罪行,要求其相应地增加保证金的数额
C. 犯罪嫌疑人在取保候审期间违反规定后对其先行拘留(√)
D. 犯罪嫌疑人被羁押的案件,不能在法律规定的侦查羁押期限内办结的,予以释放(√)
答案:ACD。AC两项根据犯罪嫌疑人、被告人及案件情况的变化而变更强制措施,D项根据案件情况的变化解除强制措施,均符合强制措施适用的变更性原则的要求。本题B项的情形下,只能在没收保证金后重新交纳,而不能增加保证金的数额,该项表述错误。因此,本题的正确答案为A、C、D三项。
二、拘传与传唤(《刑事诉讼法》第119条)
拘传是指公安机关、检察院和法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,依法强制其到案接受讯问的一种强制措施。传唤是指法院、检察院和公安机关使用传票的形式通知犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人,在指定的时间自行到指定的地点接受讯问、询问或审理,传唤不具有强制性,不是强制措施。
◐ 拘传与传唤
⊙ 适用对象:拘传适用未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人;传唤适用当事人(注意:对其他诉讼参与人不能适用传唤,只能用通知书通知)。
⊙ 强制力:拘传具有强制性,拘传是强制措施;传唤不具有强制性,传唤不是强制措施。
⊙ 适用主体:公检法机关负责人批准,公检法均可执行,执行人员不得少于2人,公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证(《公安部规定》第79 条第1款)。
⊙ 地点:犯罪嫌疑人、被告人所在的县、市。
⊙ 时间:
1、一般为12小时、案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。
2、不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间(《刑事诉讼法》第119条第2、3款)。
3、两次传唤、拘传间隔的时间一般不得少于12小时(《高检规则》第83、185条)。
◔ 注意:传唤并非拘传的必经程序。
【真题】甲因盗窃罪被 K县公安局立案侦查,K县公安局需要传唤甲到案接受讯问。下列关于该案诉讼程序的说法,正确的是?
A. 可以传唤甲至临县的某宾馆接受讯问
B. 因为需要对甲监视居住,所以传唤时间可以延长至24 小时
C. 只有在传唤甲不能到案的情形下,才可以对甲进行拘传
D. 经县以上公安机关负责人批准,才可以对甲进行拘传(√)
答案:D。A项,传唤只能在被传唤人所在的市县内进行。B项,案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,才可以传唤到24小时。C项,传唤不是拘传的必经程序。
【例】在刑事诉讼中,对证人可否适用传唤和拘传?
答案:对证人既不能适用传唤,也不能适用拘传,因为对当事人才能适用传唤,证人是其他诉讼参与人,对证人可以适用通知书通知。拘传只能适用于未被耦押的犯罪嫌疑人、被告人,不能适用于证人。
三、取保候审
取保候审是指在刑事诉讼过程中,公安机关、检察院、法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到的一种强制措施。
◐ 取保候审的决定机关:公检法(决定保证方式、保证金的数额、酌定义务)。
◐ 取保候审的执行机关:公安机关和国家安全机关(保证金的收取、保管、确定是否违反规定等)。
◐ 取保候审的适用条件(《刑事诉讼法》第67条)
1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的(徒刑以下)。
2、可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的(危险不大)。
3、患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的(人道主义)。
4、羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的(超期羁押)。
◔ 注意:对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人,应当依法适用取保候审。决定取保候审的,不得中断对案件的侦查、起诉和审理。
◐ 取保候审的禁止性条件
对累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审,但犯罪嫌疑人具有《公安部规定》第81条第1款第3项、第4项规定情形(即上述适用条件的3、4两情形)的除外(《公安部规定》第82条)。
◐ 取保候审的保证方式: 保证金保证和保证人保证不能够同时对同一个人采用(《刑事诉讼法》第68—70、72、73条,《六机关规定》第14条,《关于取保候审若干问题的规定》)。
◐ 保证金保证
1、保证金的数额:采取保证金形式取保候审的,保证金的起点数额为人民币1000元;被取保候审人为未成年人的,保证金的起点数额为人民币500元。对未成年人取保候审的,应当优先适用保证人保证。
2、保证金的形式:只能是人民币,不能是外币或者物。
3、确定保证金数额应考虑的因素:保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况(《刑事诉讼法》第72条第1款)(即考虑人和案件两方面的因素)。
4、保证金的收取:提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。(《刑事诉讼法》第72条第2款)保证金应一次性交纳。
5、保证金的退还:犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反取保候审期间的规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金(《刑事诉讼法》第73条)。
◐ 保证人保证
⊙ 适用的情形:无力交纳保证金的;系未成年人或者已满75周岁的人;其他(《高检规则》第89条、《高法解释》第151条)。
⊙ 保证人的人数:1—2人(《高检规则》第89条、《高法解释》第151条)。
⊙ 保证人的条件(《刑事诉讼法》第69 条):与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利,人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。
⊙ 保证人的义务:监督被取保候审人遵守规定;发现被取保候审人可能发生或者已经发生违反被取保候审人遵守的规定的行为,应当及时向执行机关报告。
⊙ 保证人的责任:行政责任:罚款(1000元以上2万元以下),对罚款不服,保证人可先申请复议,复议后不服的,可以申请复核(《公安部规定》第104条);2.刑事责任。
⊙ 责任认定主体:对保证人是否履行了保证义务,由公安机关认定,对保证人的罚款决定,也由公安机关作出(《六机关规定》第14条)。
◐ 被取保候审人的法定义务(《刑事诉讼法》第71条)
1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县(如果取保候审是由检察院、法院决定的,执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县前,应当征得决定机关同意)。
被取保候审人需要离开所居住的市、县的,应当向负责执行的派出所提出书面申请,并注明事由、目的地、路线、交通方式、往返日期、联系方式等。被取保候审人有紧急事由,来不及提出书面申请的,可以先通过电话、短信等方式提出申请,并及时补办书面申请手续经审查,具有工作、学习、就医等正当合理事由的,由派出所负责人批准。负责执行的派出所批准后,应当通知决定机关,并告知被取保候审人遵守下列要求:(1)保持联系方式畅通,并在传讯的时候及时到案(联系畅通、随传随到)。(2)严格按照批准的地点、路线、往返日期出行(按规定出行)。(3)不得从事妨害诉讼的活动(不妨害诉讼)。(4)返回居住地后及时向执行机关报告(返回后报告)。
对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的,可以根据情况,简化批准程序。
2、住址、工作单位和联系方式发生变动的,在24小时以内向执行机关报告。
3、在传讯的时候及时到案。
4、不得以任何形式干扰证人作证。
5、不得毁灭、伪造证据或者串供。
◐ 被取保候审人的酌定义务(《刑事诉讼法》第71条)
1、不得进入特定的场所。这里的“特定的场所”包括:(1)可能导致其再次实施犯罪的场所;(2)可能导致其实施妨害社会秩序、干扰他人正常活动行为的场所;(3)与其所涉嫌犯罪活动有关联的场所;(4)可能导致其实施毁灭证据、干扰证人作证等妨害诉讼活动的场所;(5)其他可能妨害取保候审执行的特定
场所。
2、不得与特定的人员会见或者通信。这里的“特定的人员”包括:(1)证人、鉴定人、被害人及其法定代理人和近亲属;(2)同案违法行为人、犯罪嫌疑人、被告人以及与案件有关联的其他人员;(3)可能遭受被取保候审人侵害、滋扰的人员;(4)可能实施妨害取保候审执行、影响诉讼活动的人员。这里的“通信”包括以信件、短信、电子邮件、通话,通过网络平台或者网络应用服务交流信息等各种方式直接或者间接通信。
3、不得从事特定的活动。这里的“特定的活动”包括:(1)可能导致其再次实施犯罪的活动;(2)可能对国家安全、公共安全、社会秩序造成不良影响的活动;(3)与所涉嫌犯罪相关联的活动;(4)可能妨害诉讼的活动;(5)其他可能妨害取保候审执行的特定活动。
4、将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存
◔ 记忆:被取保候审人的酌定义务:三个特定,两个证件。
◐ 取保候审执行地
公安机关决定取保候审的,应当及时通知被取保候审人居住地的派出所执行。被取保候审人居住地在异地的,应当及时通知居住地公安机关,由其指定被取保候审人居住地的派出所执行。必要时,办案部门可以协助执行。
取保候审一般应当在户籍所在地执行,但已形成经常居住地的,可以在经常居住地执行。
被取保候审人具有下列情形之一的,也可以在其暂住地执行取保候审:(1)被取保候审人离开户籍所在地一年以上且无经常居住地,但在暂住地有固定住处的;(2)被取保候审人系外国人、无国籍人,香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区居民的;(3)被取保候审人户籍所在地无法查清且无经常居住地的。
◐ 被取保候审人违反规定的后果(《刑事诉讼法》第71条)
1、被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审期间的规定,已交纳保证金的,没收部分或者全部保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定,需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
2、取保候审期间重新犯罪的:(1)暂扣保证金;(2)故意犯罪的,没收;(3)过失重新犯罪或者不构成犯罪,退还。对没收保证金不服,可先申请复议,复议后不服的,可以申请复核(《公安部规定》第99 条)。
◐ 取保候审的解除
有下列情形之一的,取保候审自动解除,不再办理解除手续。
1、取保候审依法变更为监视居住、拘留、逮捕,变更后的强制措施已经开始执行的。
2、检察院作出不起诉决定的。
3、法院作出的无罪、免予刑事处罚或者不负刑事责任的判决,裁定已经发生法律效力的。
4、被判处管制或者适用缓刑,社区矫正已经开始执行的。
5、被单处附加刑,判决、裁定已经发生法律效力的。
6、被判处监禁刑,刑罚已经开始执行的。
◐ 取保候审的期限:12个月(在同一诉讼阶段,多次适用取保候审的,应当累计计算期限,总共不能超过12个月;从前一个阶段到后一个阶段,应当重新计算取保候审期限。易言之:同一阶段,累计计算;不同阶段,重新计算)。
【真题】居住于H市的胡某在G市旅行期间殴打吕某,致其轻伤,G市公安局对该案立案侦查并对胡某决定取保候审,关于对胡某的取保候审,下列哪一选项是正确的?
A. 若G市公安局对胡某撤销案件,取保候审自动解除
B. 胡某的取保候审应在G市执行
C. G市公安局应对胡某优先适用保证人保证
D. G市公安局可要求胡某不得向吕某发送短信(√)
答案:D。A项中,G市公安局对胡某撤销案件,不属于取保候审自动解除的情形,故 A项错误。H市是胡某的居住地,G市是旅行地,胡某的取保候审应在H市而不是G市执行。故B项错误。对未成年人取保候审的,应当优先适用保证人保证。题中未明确指明胡某是未成年人,故C项错误。吕某是被害人,公安机关可要求胡某不得向吕某发送短信。故 D项正确。
【真题】郑某因重大安全责任事故罪被A市公安局决定取保候审,交纳保证金1万元,在取保候审期间,郑某变更工作单位并多次出差均未向公安机关报告,A市公安局决定没收郑某交纳的保证金,并责令其重新交纳保证金,继续取保候审。关于该案诉讼程序的说法,正确的是?
A. 继续取保候审后,侦查阶段的取保候审期间累计计算(√)
B. 可视情节没收 8000 元保证金(√)
C. 可要求交纳保证金的同时提供保证人
D. 附加要求郑某上交驾驶执照(√)
答案:ABD。在每一个诉讼阶段内适用取保候审,取保候审的期限应累计计算,总共不能超过12个月。故A项正确。本题B项中没收部分保证金的做法符合《刑事诉讼法》第71条第3款的规定。故B项正确。对同一犯罪嫌疑人,不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。故C项错误。D项中A市公安局要求郑某上交驾驶执照符合《刑事诉讼法》第71条第2款第4项的规定,属于被取保候审人的酌定义务。故D项正确。
四、监视居住
监视居住,是指公安机关、检察院、法院在刑事诉讼过程中,对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人,责令在一定期限内不得离开住处或者指定的居所,并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。监视居住包括住所监视居住和指定居所监视居住两种。
◐ 监视居住的决定机关:公检法。
◐ 监视居住的执行机关:公安机关和国家安全机关。
◐ 监视居住的适用情形
1、法院、检察院和公安机关对于符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:
(1) 患有严重疾病、生活不能自理的;
(2) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(3) 系生活不能自理的人的唯一扶养人;
〔注:这里的“扶养”包括父母、祖父母,外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母,外祖父母的赔养以及配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养。(《高检规则》第107条第2款)〕
(4) 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;
(5) 羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。
2、对于符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,也可以监视居住(《刑事诉讼法》第74条第2款)。
◔ 记忆:监视居住适用的情形:①符合逮捕+人道主义/特殊需要/超期羁押;②符合取保+无人无钱。
◐ 指定居所监视居住
⊙ 适用情形:
1、无固定住处的,可以在指定的居所执行。
〔注:这里的“固定住处”是指犯罪嫌能人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。〕
2、对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级公安机关批准,也可以在指定的居所执行。
⊙ 指定的居所:
1、采取指定居所监视居住,不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行(《高检规则》第116条第4款)。
2、指定的居所,是公安机关在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。
⊙ 通知:指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属(《刑事诉讼法》第75条第2款)。
⊙ 折抵刑期:
1、指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。
2、被判处管制的,指定居所监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,指定居所监视居住二日折抵刑期一日(《刑事诉讼法》第76条)。
◔ 提示:强制措施中,只有指定居所监视居住、拘留、逮捕应当折抵刑期,住所监视居住、取保候审不能折抵刑期。
⊙ 费用:指定居所监视居住的,不得要求被监视居住人支付费用(《高检规则》第108条第2款、《六机关规定》第15条)。
◐ 被监视居住人遵守的规定(《刑事诉讼法》第77条)
1、未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所(如果监视居住是由检察院、法院决定的,执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开执行监视居住的处所前,应当征得决定机关同意)。
◔ 提示:被监视居住的人和被取保候审的人未经执行机关批准不得离开的地点不同。
2、未经执行机关批准不得会见他人或者通信。
3、在传讯的时候及时到案。
4、不得以任何形式干扰证人作证。
5、不得毁灭、伪造证据或者串供。
6、将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
◔ 提示:被监视居住的人应将三个证件交保存,而被取保候审的人的酌定义务是将两个证件交保存(少了出入境证件)。
◐ 监视居住的执行方法(《刑事诉讼法》第78条)
1、执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。
2、在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。
◔ 提示:在审查起诉、审判期间,不得进行监控。
◐ 违反规定的后果:被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反监视居住期间的规定,情节严重的,可以予以逮捕;需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留(《刑事诉讼法》第77 条第2 款)。
◐ 期限:6个月(同一阶段,累计计算;不同阶段,重新计算)。
◔ 提示:判断能否适用指定居所监视居住的方法:首先,看犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪是否属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,如果属于这两类犯罪,不论其是否有固定住处,都可能适用指定居所监视居住。如果不属于这两类犯罪,再看犯罪嫌疑人、被告人有没有固定住处,如果没有固定住处,则可以适用指定居所监视居住;如果有固定住处,则不能适用指定居所监视居住。
【例】徐方与老钟涉嫌共同贩卖毒品罪,徐方被取保候审,老钟在其住所被执行监视居住,徐方和老钟未经公安机关批准均不得离开其住所,而且,徐方与老钟均应将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存。这一说法是否正确?
答案:不正确。因为徐方在取保候审期间未经公安机关批准不得离开所居住的市、县,而且,对于徐方而言,“将护照等出入境证件、驾驶证件交公安机关保存”是其取保候审期间的酌定义务。
【例】法官李某家住甲市,涉嫌滥用职权罪,在该案的侦查阶段,李某符合逮捕条件,但因其有孕在身,可否对其适用指定居所监视居住?
答案:不能。因为李某涉嫌的犯罪不是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,而且李某家住甲市,即有固定住处,所以,不得对其适用指定居所监视居住。
五、拘留
刑事诉讼强制措施中的拘留,是指公安机关、检察院等侦查机关对直接受理的案件的侦查过程中遇有紧急情况,以及在诉讼过程中遇有其他法定情形,而依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。
◐ 拘留的适用对象
如果有下列情形之一的,可以先行拘留(现行犯或者重大嫌疑分子):
1、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。
2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。
3、在身边或者住处发现有犯罪证据的。
4、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。
5、有毁灭、伪造证据或者串供可能的。
6、不讲真实姓名、住址,身份不明的。
7、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的(《刑事诉讼法》第82条)。
〔注:“流窜作案”,是指跨市、县管辖范围连续作案,或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案;“多次作案”,是指三次以上作案;“结伙作案”,是指二人以上共同作案。(《公安部规定》第129条第3款)〕
8、违反取保候审、监视居住期间的规定,需要予以逮捕的。
9、监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察院应当对嫌疑人先行拘留(《刑事诉讼法》第170条第2款)。
◐ 拘留证:执行拘留时,必须出示拘留证。紧急情况下,对于符合上述前七种情形之一的,经出示人民警察证,可以将犯罪嫌疑人口头传唤至公安机关后立即审查,办理法律手续(《公安部规定》第125条) 。
◐ 拘留的决定主体:公安机关、检察院。
◐ 拘留的执行主体:公安机关。
◐ 拘留后送看守所羁押、讯问和通知家属
1、送看:拘留后24小时内应将被拘留人送看守所羁押。
2、通知:除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后24小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属(《刑事诉讼法》第85 条第2款) 。
3、讯问:公安机关对被拘留的人,应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明(《刑事诉讼法》第86条)。
◔ 记忆:谁办案、谁讯问、谁通知。
【例】在拘留犯罪嫌疑人之后,可否在送看守所羁押前进行讯问?
答案:可以进行讯问。《刑事诉讼法》第86条规定,公安机关对被拘留的人,应当在拘留后的24小时以内进行讯问。《刑事诉讼法》第118条第2款规定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”但是,《刑事诉讼法》未规定在送看守所耦押前不能讯问嫌疑人,所以,在拘留犯罪嫌疑人之后,可以在送看守所羁押前进行讯问。
◐ 异地拘留
1、公安机关异地执行拘留的时候,应当通知被拘留人所在地的公安机关,被拘留人所在地的公安机关应当予以配合(《刑事诉讼法》第83条)。
2、异地执行拘留,无法及时将犯罪嫌疑人押解回管辖地的,应当在宣布拘留后立即将其送抓获地看守所羁押,至迟不得超过24小时。到达管辖地后,应当立即将犯罪嫌疑人送看守所羁押(《公安部规定》第126 条第2款)。
◐ 拘留的期限
1、公安机关拘留的期限(《刑事诉讼法》第91条)
对于公安机关依法决定和执行的刑事拘留,拘留的期限是公安机关提请检察院批准逮捕期限和检察院审查批准逮捕期限的总和。
(1) 公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日以内提请检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1~4日。检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。在这种情况下,拘留后的最长羁押期限是14日。
(2) 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,公安机关提请审查批准的时间可以延长至30日。检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。在这种情况下,拘留后的最长羁押期限为37日。
◔ 记忆:公安机关拘留的期限:①一般:3+7=10(日);②特殊情况:3+4+7=14(日);③流、结、多:30+7=37(日)。
2、检察院拘留的期限
(1) 对直接受理的案件:检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在14日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长1~3日(《刑事诉讼法》第167条、《高检规则》第126条)。
(2) 对监察机关移送的案件:对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。检察院应当在拘留后的10日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长1日至4日(即一般10日,特殊情况下,可以延长1~4日)(《刑事诉讼法》第170条第2款)
◔ 记忆:检察院拘留的期限:①检察院自侦的案件:14+3=17(日);②监察机关留置的案件:10+4=14(日)。
【真题】甲涉嫌黑社会性质组织犯罪,10月5日上午10 时被刑事拘留。下列哪一处置是违法的?
A. 甲于当月6日上午10时前被送至看守所羁押
B. 甲涉嫌黑社会性质组织犯罪,因考虑通知家属有碍进一步侦查,决定暂不通知
C. 甲在当月6日被送至看守所之前,公安机关对其进行了讯问
D. 讯问后,发现甲依法需要逮捕,当月8日提请检察院审批
答案:B。甲在10月5日上午10时被刑事拘留,当月6日上午10 时前被送至看守所羁押,这是在拘留后24小时内送至看守所羁押,符合《刑事诉讼法》第85条规定。故A项不违法。B项的违法之处在于,甲涉嫌黑社会性质组织罪,只有在无法通知的情形下不通知家属,不能以有碍侦查为由不通知家属。刑事诉讼法未禁止公安机关在拘留后送往看守所羁押之前讯问被拘留人。故C项不违法。本题的黑社会性质组织犯罪属于结伙作案的犯罪,对甲提请审查批准逮捕的时间可以延长至30日,D项中当月8日提请检察院审查批捕。故 D项不违法。
六、逮捕
逮捕,是指公安机关、检察院和法院,为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为,逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性,而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。
◐ 逮捕的适用条件(《刑事诉讼法)第81条)
1、一般逮捕(同时符合下列三个条件,应当予以逮捕)
(1) 证据要件:有证据证明有犯罪事实;
(2) 刑罚要件:可能判处徒刑以上刑罚;
(3) 社会危险性要件:采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,以下五种情形即有社会危险性。①可能实施新的犯罪的;②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;③可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;⑤企图自杀或者逃跑的(《刑事诉讼法》第81条、《高检规则》第128条)。
批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。
2、径行逮捕(符合下列任一条件,应当予以逮捕)
(1) 重罪逮捕:对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的
(2) 曾经故意犯罪或身份不明的逮捕:有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的。
3、转化逮捕
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。
对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,违反取保候审、监视居住规定,严重影响诉讼活动正常进行的,可以予以逮捕。〔《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第三款(现第81条第4款)的解释》〕
◔ 提示:“转化逮捕”可以适用于徒刑以下的嫌疑人、被告人,“一般逮捕”“径行逮捕”不能适用于徒刑以下的嫌疑人、被告人。
◐ 不予逮捕的情形
检察院应当不予逮捕的情形:
1、不符合逮捕条件的;
2、具有《刑事诉讼法》第16 条规定的情形之一的。
对符合《刑事诉讼法》第74条第1款规定的犯罪嫌疑人,检察院经审查认为不需要逮捕的,可以在作出不批准逮捕决定的同时,向公安机关提出采取监视居住措施的建议(《高检规则》第141条)。
◐ 逮捕的批准、决定主体
批准主体:检察院;决定主体:检察院、法院。
◐ 逮捕的执行主体
公安机关(执行逮捕时,必须出示逮捕证)。
◐ 逮捕后的送看守所羁押、讯问和通知家属
1、送看:逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。
2、通知:除无法通知的以外,应当在逮捕后24小时以内,通知被逮捕人的家属。
3、讯问:对于被逮捕的人,应当在逮捕后的24小时以内进行讯问(《刑事诉讼法》第93、94条)
◔ 记忆:谁办案、谁讯问、谁通知。
◐ 对外国犯罪嫌疑人的批捕程序
1、涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件——基层检察院或者设区的市级检察院审查并提出意见,层报最高人民检察院审查。最高人民检察院认为需要逮捕的,经征求外交部的意见后,作出批准逮捕的批复;认为不需要逮捕的,作出不批准逮捕的批复。基层人民检察院或者设区的市级人民检察院根据最高人民检察院的批复,依法作出批准或者不批准逮捕的决定。层报过程中,上级检察院认为不需要逮捕的,应当作出不批准逮捕的批复。报送的检察院根据批复依法作出不批准逮捕的决定。基层检察院或者设区的市级检察院认为不需要逮捕的,可以直接依法作出不批准逮捕的决定。
◔ 总结:对上述特殊的外国人批捕的程序须注意:
(1) 最高人民检察院和上级检察院都做的是批复,由报请逮捕的检察院作出决定。
(2) 需要逮捕,就逐级上报最高人民检察院;不需要逮捕,基层检察院、设区的市级检察院可直接作出不批捕的决定。
2、一般案件——外国人、无国籍人涉嫌上述案件以外的其他犯罪案件,决定批准逮捕的检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时以内报上一级检察院备案,同时向同级政府外事部门通报。上一级检察院经审查发现批准逮捕决定错误的,应当依法及时纠正(《高检规则》第294条第3款)。
◐ 异地逮捕
公安机关异地执行逮捕的时候,应当通知被逮捕人所在地的公安机关,被逮捕人所在地的公安机关应当予以配合(《刑事诉讼法》第83条)。
◐ 审查逮捕的程序
⊙ 审查逮捕后的处理
1、检察院审查逮捕后的处理:作出批捕与不批捕的决定(《刑事诉讼法》第90条)
(1) 对于没有犯罪事实或者犯罪嫌疑人具有《刑事诉讼法》第16条规定情形之一,检察院作出不批准逮捕决定的,应当同时告知公安机关撤销案件。
(2) 对于有犯罪事实需要追究刑事责任,但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施,或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不负刑事责任,检察院作出不批准逮捕决定的,应当同时告知公安机关对有关犯罪嫌疑人终止侦查(《高检规则》第287条第1、2款)。
2、公安机关对不批捕的救济:公安机关对检察院不批准逮捕的决定,认为有错误的时候,可以要求原作出不批捕决定的检察院复议,如果意见不被接受. 可以向上一级检察院提请复核;公安机关必须将被拘留的人立即释放或者变更强制措施(《刑事诉讼法》第92条)。
⊙ 讯问犯罪嫌疑人
检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:
1、对是否符合逮捕条件有疑问的;
2、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;
3、侦查活动可能有重大违法行为的;
4、案情重大、疑难、复杂的;
5、犯罪嫌疑人认罪认罚的;
6、犯罪嫌疑人系未成年人的;
7、犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的(《刑事诉讼法》第88条第1款、第280条,《高检规则》第280条第1款)。
⊙ 听取诉讼参人的意见
1、检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见(《刑事诉讼法》第88条第2款)。
2、对有重大影响的案件,可以采取当面听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人等意见的方式进行公开审查逮捕(《高检规则》第281条)。
◐ 审查批捕的期限
1、已经被拘留的:7日。
2、没有被拘留的:15天,最长不得超过20天。
◐ 逮捕后羁押必要性审查
⊙ 启动方式
1、依职权启动:检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。已经逮捕的犯罪嫌疑人认罪认罚的,检察院应当及时对羁押必要性进行审查。
2、依申请启动:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由,有相关证据或者其他材料的应当提供。
3、依建议启动:看守所根据在押人员身体状况,可以建议检察院进行羁押必要性审查(《高检规则》第574条)。
⊙ 审查的主体
1、负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。经审查认为不需要继续羁押的,应当建议公安机关或者法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。
2、审查起诉阶段,负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的,应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施(《高检规则》第575条第1、2款)。
⊙ 审查的方式
检察院羁押必要性审查,可以采取以下方式:审查理由和证明材料;听取相关主体的意见;调查核实身体状况;其他方式。
必要时,可以依照有关规定进行公开审查。对于涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件,检察院不公开审查。
〔注:检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查:①审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料;②听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见;③听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见,了解是否达成和解协议;④听取办案机关的意见;⑤调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况;⑥需要采取的其他方式。(《高检规则》第577条第1款)〕
⊙ 审查后的处理
检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
1、案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
2、案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
3、继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
4、案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的(《高检规则》第579条)。
◔ 记忆:应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议的情形:没有犯罪;徒刑以下;可能超期羁押;符合取保、监居。
【真题】检察机关审查批准逮捕,下列哪些情形存在时应当讯问犯罪嫌疑人?
A. 犯罪嫌疑人的供述前后反复且与其他证据矛盾(√)
B. 犯罪嫌疑人要求向检察机关当面陈述(√)
C. 侦查机关拘留犯罪嫌疑人36 小时以后将其送交看守所羁押(√)
D. 犯罪嫌疑人是聋哑人(√)
答案:ABCD。依据《高检规则》第280条第1款的规定,本题中A项属于“对是否符合逮捕条件有疑问的”情形;B项属于“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的”情形;C项属于“侦查活动可能有重大违法行为的”情形,因为,《刑事诉讼法》第85条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时;D项属于“犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人的”情形。由此可知,本题正确答案为A、B、C、D四项。
【真题】甲乙二人涉嫌猥亵儿童,甲被批准逮捕,乙被取保候审。案件起诉到法院后,乙被法院决定逮捕。关于本案羁押必要性审查,下列哪一选项是正确的?
A. 在审查起诉阶段对甲进行审查,由检察院公诉部门办理
B. 对甲可进行公开审查并听取被害儿童法定代理人的意见
C. 检察院可依职权对乙进行审查
D. 经审查发现乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑,不予羁押不致发生社会危险性的,检察院应要求法院变更强制措施
答案:C。羁押必要性审查案件由检察院负责捕诉的部门办理,而不是公诉部门办理。故 A项错误。本案是猥亵儿童案,属于涉及个人隐私的案件,应不公开审查。故B项中“可进行公开审查”的表述错误。检察院可以依申请也可以依职权进行羁押必要性审查。故C项正确。检察院经审查发现被告人乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑,不予羁押不致发生社会危险性的,检察院可以建议法院变更强制措施或者释放。故 D项的错误有两处:第一,不是“应”,而是“可以”;第二,不是“要求”,而是“建议”。
【例】王某涉嫌在多个市县连续组织淫秽表演,2014年9月15日被刑事拘留,随即聘请律师王某担任辩护人,10月17日被检察院批准逮捕。王某在10月14日申请检察院进行羁押必要性审查,检察院是否应受理?
答案:检察院不受理。因为,拘留后的羁押不需要进行必要性审查。
七、对特殊人适用强制措施(《高检规则》第148、149、153条)
◐ 对人大代表适用强制措施的许可程序
⊙ 原则:检察院对担任县级以上各级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕强制措施的,应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。
⊙ 同级报:检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的,应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。
⊙ 下对上,层层报:对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的,应当层报该代表所属的人民代表大会同级的检察院报请许可。
⊙ 上对下,直接报或者委托报:对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的,可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可,也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的检察院报请许可。
⊙ 各级报:对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的,分别依照上述规定报请许可。
⊙ 异地,委托报:对担任办案单位所在省、市、县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取强制措施的,应当委托该代表所属的人民代表大会同级的检察院报请许可;担任两级以上人民代表大会代表的,应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的检察院报请许可。
⊙ 拘留已报许可的,逮捕无须再报:担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人,经报请该代表所属人民代表大会主席团或者常务委员会许可后被刑事拘留的,适用逮捕措施时不需要再次报请许可。
⊙ 现行犯,先拘留后报告:担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被检察院拘留的,检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告。报告的程序参照上述报请许可的程序规定。
◐ 机关事业单位工作人员适用刑事强制措施等的告知制度:检察院决定对涉嫌犯罪的机关事业单位工作人员取保候审、监视居住、拘留、逮捕的,应当在采取或者解除强制措施后5日以内告知其所在单位;
决定撤销案件或者不起诉的,应当在作出决定后10日以内告知其所在单位(《高检规则》第153条)。
八、强制措施的变更和解除(《刑事诉讼法》第97—99条,《高法解释》第169、170、172条)
◐ 强制措施的变更
1、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。法院、检察院和公安机关收到申请后,应当在3日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由(《刑事诉强制措施的变更讼法》第97条)。
2、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住(《刑事诉讼法》第98条)。
◐ 申请解除强制措施的主体
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于法院、检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。
◐ 可以变更强制措施的情形
被逮捕的被告人具有下列情形之一的,法院可以变更强制措施:
1、患有严重疾病、生活不能自理的;
2、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的;
3、系生活不能自理的人的唯一扶养人(《高法解释》第169条)。
◔ 记忆:可以变更强制措施的情形:基于“人道主义”考虑的情形。
◐ “应当立即释放,必要时,可以变更强制措施”的情形
被逮捕的被告人具有下列情形之一的,法院应当立即释放;必要时,可以依法变更强制措施:
1、第一审法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免予刑事处罚的;
2、第一审法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;
3、被告人被羁押的时间已到第一审法院对其判处的刑期期限的;
4、案件不能在法律规定的期限内审结的(《高法解释》第170条)。
◐ 强制措施的自动解除
被采取强制措施的被告人,被判处管制、缓刑的,在社区矫正开始后,强制措施自动解除;被单处附加刑的,在判决、裁定发生法律效力后,强制措施自动解除;被判处监禁刑的,在刑罚开始执行后,强制措施自动解除(《高法解释》第172条) 。