本章目录：
一、证据的概念
二、证据的基本特征
三、刑事证据制度的基本原则
四、证据的法定种类
五、证据的理论分类
六、证人、鉴定人出庭作证制度
七、证据的收集和运用规则
八、刑事证据规则
九、非法证据排除规则
十、刑事证明
十一、证明对象
十二、证明责任
十三、证明要求
一、证据的概念
◐ 概念：证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的材料。
◐ 理解
1、刑事证据本身是一种客观存在的材料。
2、刑事证据是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段。
3、刑事证据必须符合法律规定的八种表现形式。
证据的表现形式包括：①物证；②书证；③证人证言；④被害人陈述；⑤犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；⑥鉴定意见；⑦勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；⑧视听资料、电子数据(《刑事诉讼法》第50条)。
2021年《高法解释》增加规定了两种新的证据种类，即专门性问题的报告和事故调查报告：
(1) 专门性问题的报告：因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对该报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的审查和认定的有关规定。经法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据(《高法解释》第100条)。在盗窃、诈骗等侵财案件中，被广泛运用的价格认定报告就属于“专门性问题的报告”。
(2) 事故调查报告：有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据(《高法解释》第101条)。
【立法背景】司法实践中，事故调查报告(如火灾事故调查报告、交通事故调查报告)等证据材料被广泛运用。此类证据的特点是：(1)以行政机关或者事故调查组名义出具，且很多时候是集体讨论的结果。(2)内容多涉及单位就其职权范围，依照一定的程序对某一事实进行审查、认定。(3)技术性强。例如，火灾事故调查报告记录了火灾的起火时间、起火点、可能的起火原因等对案件事实认定至关重要的因素。事故调查报告内容通常会包含客观事实和主观判断内容。事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，也需要接受控辨双方质证，接受法庭调查，只有经查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据。其次，事故调查报告中常常会涉及其他事项，有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。
二、证据的基本特征
◐ 客观性
是指证据必须是客观存在的事实，不以人的主观意志为转移，任何主观想象、虚构、猜测、假设、臆断、梦境以及来源不清的道听途说等并非客观存在的事实，都不能成为刑事诉讼中的证据。
◐ 关联性
关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际意义，反之，与本案无关的事实或材料，都不能成为刑事证据。
1、关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。
2、证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境、条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所为等。
3、证据的关联性是证据证明力的原因。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。
原则上不具有关联性的证据有：
(1)品格证据。例如，被告人有恋童癖的品行，与其是否强奸幼女之间原则上不具有关联性。(2)类似行为。例如，被告人曾经在5年前盗窃摩托车，和现在被指控的其盗窃小轿车之间没有关联性。(3)特定的诉讼行为。例如，曾作有罪答辩、后来又撤回等，不得作为不利于被告人的证据采纳。(4)特定的事实行为。例如，关于事件发生后某人实施补救措施的事实等，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。(5)被害人过去的行为。例如，在性犯罪案件中，有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。但是，上述证据不具有关联性也并非绝对，而是存在一些例外的情况。(6)表情。一个人的表情与其是否犯罪不具有关联性。
◐ 合法性
1、证据的形式应合法(《刑事诉讼法》第50条)(警犬辨认、心理测试结论等不具备合法性)。
2、证据提供、收集和审查的程序应合法。
三、刑事证据制度的基本原则
刑事证据制度的基本原则，是指构建以及实践刑事证据制度时应该遵循的原则。通常认为，刑事证据制度的基本原则包括证据裁判原则、自由心证原则与直接言词原则。这里主要介绍证据裁判原则与自由心证原则，直接言词原则将在第十四章“刑事审判概述”中介绍。
◐ 证据裁判原则
⊙ 含义：是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明。没有证据或者证据不充分，不能认定案件事实。
⊙ 内容：
1、认定案件事实必须依靠证据，没有证据不能认定案件事实；
2、用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格；
3、用于定案的证据必须是法庭上查证属实的证据，除非法律另有规定；
4、综合全案证据必须达到法定的证明标准才能认定案件事实。
◐ 自由心证原则
⊙ 含义：是指证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明确规定，而由裁判主体按照自己的良心、理性形成内心确信，以此作为对案件事实认定的一项证据原则。
⊙ 内容：自由心证原则包含两方面的内容：一是自由判断，二是内心确信。
四、证据的法定种类(《刑事诉讼法》第50条)
证据种类，是指根据证据事实内容的各种外部形式对证据所作的分类。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定形式。根据《刑事诉讼法》第50条第2款的规定，证据有下列8种：(1)物证；(2)书证；(3)证人证言；(4)被害人陈述；(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(6)鉴定意见；(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(8)视听资料、电子数据。
物证，是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。所谓物品，是指与案件事实有联系的客观实在物，如：作案工具、赃物等。所谓痕迹，是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如指纹等。书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。
物证与书证最重要的区别在于：书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的，而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。一个物品即使记载有文字、符号、图画等，如果不是以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实，它也不是书证而是物证。如果一个物品不仅能以其记载的内容或表达的思想证明案件事实，而且也能以其外部特征、存在场所或物质属性证明案件事实，这个物品就既是物证，又是书证。比如：案发现场发现写有作案计划的日记本，通过日记本上的笔迹找到犯罪嫌疑人张三，该日记本既以思想内容证明案件事实，也以痕迹证明案件事实，该日记本具有书证和物证两种属性。
证人证言，是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。
被害人陈述，是犯罪行为的直接受害者就其了解的案件情况向司法工作人员所作的陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，又称为”口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述。供述是指不利于犯罪嫌疑人、被告人的陈述，辩解是指有利于犯罪嫌疑人、被告人的陈述。
【真题】彭某采取破坏方式盗窃变压器导致变压器毁损，被他人发现后逃离现场。经鉴定，变压器价值为5000元，之后彭某主动投案。在审查起诉期间，彭某签署认罪认罚具结书。彭某的下列哪些陈述属于彭某的供述?
A. 警察对我说签署认罪认罚具结书就没事了
B. 这个变压器不值这么多钱，最多值800元
C. 徐某在我盗窃期间为我望风
D. 我不知道这个变压器是谁的
答案：CD。本题考查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。B项是彭某提出的无罪的辩解；C项和D项是对共同犯罪事实的陈述，系供述。A项不属于对犯罪事实的陈述，不属于供述。
鉴定意见，是指受公安司法机关指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后作出的书面意见。
勘验笔录，是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。检查笔录，是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生理状态，而对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。辨认笔录，是指在侦查人员主持下，让犯罪嫌疑人、被害人、证人按照法定程序对与犯罪相关的文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认时所作的记录。侦查实验笔录，是指对侦查机关开展侦查实验的时间、地点、实验条件以及实验经过和结果等所作的客观记录。除了勘验、检查、辨认和侦查实验笔录外，侦查机关依法进行的其他侦查活动形成的笔录，比如搜查、查封、扣押、提取笔录等，也可以作为证据，包含在刑事诉讼法规定的”等笔录”之中。
视听资料，是指以模拟信号存储的录音、录像等音视频资料。电子数据，是以数字化形式存储于计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。
电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
◐ 物证、书证：物证，物品和痕迹；书证，思想和内容。
◐ 证人证言
1、形成过程：感知→记忆→表述。
2、表现形式：书面、口头、音像资料。
◐ 被害人陈述：是犯罪行为的直接受害者就其了解的案件情况向司法工作人员所作的陈述。
◐ 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
1、供述（有罪、罪重）；辩解（无罪、罪轻）。
2、重证据，重调查研究，不轻信口供。
3、只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚（《刑事诉讼法》第55条）。
4、仅有共犯的口供，不能定案。
5、孤证不能定案。
◐ 鉴定意见
1、对象：专门性事实问题。
2、鉴定意见的形式必须是书面的《鉴定书》。
3、鉴定意见包括肯定性意见和倾向性意见两种，后者不是严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，只能供办案人员参考。
◐ 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、制作主体：办案人员。
2、勘验对象：现场、物品、尸体。
3、检查对象：人身。
4、方式：文字记录、绘图、照相、录像等。
◐ 视听资料、电子数据
1、视听资料以模拟信号存储于录音、录像带等；电子数据以数字化形式存储。
2、形成于案件发生过程中（一般产生于诉讼开始之前）。
3、以数字化形式记载的证人证言，被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。
◔ 注意：有时须结合具体的证明对象判断证据种类。比如，法院审理石某故意杀人案时，石某称因侦查人员刑讯不得已承认犯罪事实。检察机关为证明侦查讯问程序合法，当庭播放了有关讯问的以数字化形式存储的录音录像，该录音录像属于电子数据，但是，如果用该讯问的录音录像证明石某故意杀人的犯罪事实，该录音录像即属于被告人石某的供述和辩解。
◔ 总结：
1、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录不同于书证的地方在于，二者的制作主体不同：勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的制作主体必须是办案人员；而书证的制作主体则可以是普通的公民。
2、判断证据的种类时，分为以下三步：第一步是看该证据是以物品、痕迹抑或思想内容来证明案件事实，若以物品、痕迹证明案件事实，即属于物证。若以思想内容证明案件事实，第二步就看该证据形成的时间，若形成于诉讼之外(如案发过程中)，则可能是书证、视听资料、电子数据；若形成于诉讼之内，则可能是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证人证言，被害人陈述，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。第三步，在区分书证、视听资料、电子数据时，看取证时该证据的存储状态，若存储于纸面等传统载体，则属于书证；若存储于录音带、录像带，则属于视听资料；若以数字化形式表现出来，则属于电子数据。在区分犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证人证言，被害人陈述，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录时，主要看陈述主体(犯罪嫌疑人供述和辩解的陈述主体是犯罪嫌疑人、被告人，证人证言的陈述主体是证人，被害人陈述的陈述主体是被害人，鉴定意见的陈述主体是鉴定人)和所采用的侦查手段。
【真题】甲、乙二人系药材公司仓库保管员，涉嫌5次共同盗窃其保管的名贵药材，涉案金额40余万元。一审开庭审理时，药材公司法定代表人丙参加庭审。经审理，法院认定了其中4起盗窃事实，另1起因证据不足未予认定，甲和乙以职务侵占罪分别被判处有期徒刑3年和1年。关于本案证据，下列选项正确的是?
A. 侦查机关制作的失窃药材清单是书证
B. 为查实销赃情况而从通信公司调取的通话记录清单是书证(√)
C. 甲将部分销赃所得10 万元存入某银行的存折是物证
D. 因部分失窃药材不宜保存而在法庭上出示的药材照片是物证
答案：B。本题中A项是扣押清单，属于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录中的“等”笔录类证据，而不是书证，故A项错误。B项和C项均是以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料，属于书证，故B项正确、C项错误。D项中因部分失窃药材不宜保存而在法庭上出示的药材照片，这种照片是以其内容证明案件真实情况，因而属于书证，故D项错误。
【真题】张某、李某共同抢劫被抓获。张某下列哪一陈述属于证人证言?
A. 我确实参加了抢劫银行
B. 李某逼我去抢的
C. 李某策划了整个抢劫，抢的钱他拿走了一大半
D. 李某在这次抢劫前还杀了赵某(√)
答案：D。A项中“我确实参加了抢劫银行”的表述，属于犯罪嫌疑人、被告人的供述。B项和C项都是张某对同案共犯李某的共同犯罪的情况所作的检举，属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，不是证人证言。李某在抢劫前还杀害赵某的事实与两人共同犯罪无关，不涉及张某的罪责，就该故意杀人案而言，张某处于证人地位，张某的检举属于证人证言，D项正确。
五、证据的理论分类
刑事证据的理论分类，是指对证据进行理论研究中，按照证据本身的不同特点，从不同角度在理论上将证据划分为不同的类别。
◐ 证据材料的来源
⊙ 原始证据：来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料。
⊙ 传来证据：不直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。例如，证人没有亲自听到、看到案件真实情况，而是转述从别人那里听到、看到的情况；物证的复制品、照片；书证的抄本、复印件等，都是传来证据。
◐ 证据与案件主要事实证明关系
⊙ 直接证据：能够单独、直接证明案件主要事实的证据。直接证据包括三种情形：1、能直接肯定某人实施犯罪；2、能直接否定某人实施犯罪；3、能直接否定犯罪的发生。
⊙ 间接证据：不能单独、直接证明案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。物证肯定是间接证据。
◐ 证据的表现形式
⊙ 言词证据：表现为人的陈述。证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录都属于言词证据。
⊙ 实物证据：表现为实物的形式。物证，书证，勘验、检查笔录属于实物证据。视听资料、电子数据一般认为属于实物证据。
◐ 与证明被告人有罪的关系
⊙ 凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的证据。
⊙ 能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据。
【真题】甲涉嫌盗窃室友乙存放在储物柜中的笔记本电脑一台并转卖他人，但甲辩称该电脑系其本人所有，只是暂存于乙处。下列哪一选项既属于原始证据，又属于直接证据?
A. 侦查人员在乙储物柜的把手上提取的甲的一枚指纹
B. 侦查人员在室友丙手机中直接提取的视频，内容为丙偶然拍下的甲打开储物柜取走电脑的过程
C. 室友丁的证言，内容是曾看到甲将一台相同的笔记本电脑交给乙保管(√)
D. 甲转卖电脑时出具的现金收条
答案：C。本题的A、C、D三项均属于原始证据，B项中的视频是侦查人员提取的视频，系复制而得，属于传来证据。A、B、D三项均属于间接证据，C项则能直接否定犯罪的发生，属于直接证据。
【例】价格认定书属于实物证据还是言词证据?
答案：价格认定书是专门性问题的报告，其属于有专门知识的人的陈述，是言词证据。
【例】甲在乙家里杀害了乙，盲人丙称他听见乙喊“救命，甲杀人了”。丙的证言是否属于直接证据?
答案：是直接证据，因为丙的证言能直接肯定甲实施杀人的犯罪。
六、证人、鉴定人出庭作证制度(《刑事诉讼法》第63—65、192、193条）
◐ 证人出庭和不出庭作证的情形
1、公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
◔ 记忆：证人应当出庭作证的条件：“三有”(有异议、有影响、有必要)。
2、人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。
3、证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，法院可以准许其不出庭：(1)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(2)居所远离开庭地点且交通极为不便的；(3)身处国外短期无法回国的；(4)有其他客观原因，确实无法出庭的。
具有上述规定情形的，可以通过视频等方式作证(《高法解释》第253条)。
4、开庭审理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作证；必须出庭的，应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施(《高法解释》第558条)。
◐ 鉴定人应当出庭作证的情形
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
◔ 记忆：鉴定人应当出庭作证的条件：“两有”（有异议、有必要）。
◐ 强制出庭及例外
1、经法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外（《刑事诉讼法》第193条第1款）。
◔ 总结：强制证人出庭作证的例外只是被告人的配偶、父母、子女，而不包括被告人的同胞兄弟姊妹以及被害人的配偶、父母、子女。
2、强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令，由法警执行。必要时，可以商请公安机关协助（《高法解释》第255条）。
◔ 提示：强制证人出庭作证时，法院院长签发的是强制证人出庭令，而不是拘传票。因为对证人不能传唤或者拘传。
◐ 证人拒绝出（作证）庭的后果
1、证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。
◔ 总结：对不出庭证人的拘留最长10日，而作为对违反法庭秩序的处理方式的拘留最长15日。
2、被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议。复议期间不停止执行（《刑事诉讼法》第193条第2款）。
3、经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据（《高法解释》第91 条第3款）。
◐ 鉴定人拒绝出庭的后果
1、经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
2、鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
3、鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，法院应当通报司法行政机关或者有关部门（《高法解释》第99条）。
◔ 提示：鉴定人拒不出庭，不能拘留鉴定人，也不能强制鉴定人出庭作证。
◐ 证人保护
1、对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(1)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息(可以使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书)；(2)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；(3)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；(4)对人身和住宅采取专门性保护措施；(5)其他必要的保护措施。
2、证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法院、检察院、公安机关请求予以保护(《刑事诉讼法》第64条第1、2款)。
◔ 提示：保护的对象不仅是证人、鉴定人、被害人，还有其近亲属；保护的主体以诉讼阶段进行区分，侦查、审查起诉、审判阶段由公安机关、检察院、法院分别保护，在审判阶段，公安机关只是协助。
◐ 证人补偿(补助)
1、证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。
2、有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇（《刑事诉讼法》第65条）。
◔ 提示：只需要补助证人，不需要补助被害人、鉴定人；不需要补助证人的误工费。
【真题】赵甲和其儿子赵乙(16周岁)因琐事与邻居康某发生争执，康某致赵乙轻伤，经鉴定，赵乙系轻伤二级，赵甲是该案的重要证人。下列关于赵甲的说法，正确的是?
A. 赵甲可以要求法院支付出庭作证的交通费、就餐费(√)
B. 赵甲可以作为赵乙的法定代理人出庭
C. 赵甲有义务协助康某的辩护律师调查取证(√)
D. 赵甲无权拒绝强制出庭作证(√)
答案：ACD。本题考查证人出庭作证制度、辩护人的调查取证权。证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助，故A项正确。B项的错误在于，赵甲优先担任本案的证人，其不能作为赵乙的法定代理人出庭。赵甲是被害方的证人，其有义务协助被告人康某的辩护律师调查取证，故C项正确。赵甲是被害人赵乙的父亲，法院可以强制其出庭作证，故 D项正确。
【真题】李某涉嫌故意杀人，李某将其杀人的经过告诉其妻子张某，甲市公安局将李某抓获。下列关于该案的说法，正确的是?
A. 张某有作证的义务(√)
B. 若法院通知张某出庭作证，张某拒不出庭作证，法院可训诚张某
C. 如果张某出庭作证，其证言是直接证据(√)
D. 如果张某出庭作证，其证言是传闻证据(√)
七、证据的收集和运用规则
◐ 证据的收集
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪(《刑事诉讼法》第52条)。
◐ 监察证据在刑诉中的运用
1、监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用（《高检规则》第65条）。
2、监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对监察证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准（《高法解释》第76条）。
◔ 提示：监察机关收集的证据，可以作为刑事诉讼中的证据使用，没有证据种类的限制。
◐ 行政证据向刑事证据的转化
1、行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，书证，视听资料，电子数据，勘验、检查等笔录，鉴定意见等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用（《高检规则》第64条、《公安部规定》第63条）。
2、行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料（《高法解释》第75条）。
【立法背景】对行政机关收集的证据材料，之所以作出上述规定，是因为物证、书证、视听资料、电子数据等的客观性较强，不太容易发生变化，而且很难重新收集，故一般可以作为刑事诉讼中的证据使用。但是，证人证言等言词证据恰恰相反。
◐ 利用间接证据定案的规则
没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：
1、证据已经查证属实。
2、证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。
3、全案证据形成完整的证据链。
4、根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性。
5、运用证据进行的推理符合逻辑和经验（《高法解释》第140条）。
◐ 检察院未移送证据材料、录音录像的处理
1、对提起公诉的案件，法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知检察院在指定时间内移送。检察院未移送的，法院应当根据在案证据对案件事实作出认定（《高法解释》第73条）。
2、依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，法院可以通知检察院在指定时间内移送。检察院未移送，导致不能排除属于《刑事诉讼法》第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据（《高法解释》第74条）。
◐ 矛盾证言的认定
证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言（《高法解释》第91条第2款）。
◐ 庭前供述和当庭供述矛盾时的采信规则
1、审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。
2、被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
3、被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述（《高法解释》第96条）。
◐ 隐蔽性证据的认定
根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪（《高法解释》第141条）。
◐ 特殊人提供的言词证据的认定
下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：
1、生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述。
2、与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言（《高法解释》第143条）。
◔ 提示：①上述规定体现了补强证据规则。②儿童的证言、被害人陈述，若能查证属实，可直接作为定案根据，无须其他证据印证。
◐ 自首、坦白、立功的证据材料的认定
证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据（《高法解释》第144条第1款）。
◐ 被告人年龄的审查方式
1、审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄、应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。
2、证明被告人已满十二周岁、十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当作出有利于被告人的认定（《高法解释》第146条）。
◐ 境外的证据材料的运用
1、对来自境外的证据材料，检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据
2、当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。控辩双方提供的证据材料涉及外国语言、文字的，应当附中文译本（《高法解释》第77、78条）。
◔ 提示：对于办案机关收集的境外证据材料，无须经过公证、认证程序，只需对来源等作出说明即可；只有当事人等个人提供的境外证据材料才需要经过公证、认证程序。
◐ 信息网络犯罪案件的取证和认证
1、海量证据的抽样取证：办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。
检察院、法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。
检察院、法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定（《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条）。
2、对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的，应当依法审查（《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条）。
【真题】王某酒后驾车，在某商场的地下停车场撞损4辆汽车后逃逸，被保安发现报警，交警何某将其抓获。在现场询问时，王某说自己喝了4两白酒，经酒精测试仪测试为191mg/100ml。之后在讯问时，王某又说只喝了一瓶啤酒，白酒是在逃逸后喝的。检察机关以王某犯危险驾驶罪提起公诉。下列哪些证据，经查证属实可作为定案根据?
A. 何某抓获王某的情况说明，没有加盖公安机关的印章
B. 何某在现场询问王某的笔录
C. 何某询问王某时的执法记录仪的录像(√)
D. 关于王某血液酒精含量的鉴定意见(√)
答案：CD。本题考查行政证据向刑事证据的转化、情况说明的运用。没有加盖印章的抓获经过的情况说明，不能作为定案根据，故A项不当选。在实践中，交警是以行政执法人员的身份查处酒驾，然后交由派出所进行立案侦查。本题B项交警以行政执法人员的身份制作的询问笔录不能直接作为定案根据，但是，C项的执法记录仪中的录像和D项的鉴定意见，经查证属实，可以作为定案根据。
八、刑事证据规则
◐ 关联性规则（调整证明力的规则）
1、没有关联性的证据不具有可采性，但具有关联性的证据未必都具有可采性，仍有可能出于利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不具有可采性。
2、证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据对证明案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。
◐ 补强证据规则(调整证明力的规则)
1、概念：是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案根据。
2、一般来说，在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述，而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。
3、补强证据必须满足以下条件：(1)补强证据必须具有证据能力；(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力；(3)补强证据必须具有独立的来源。
【真题】下列哪一选项所列举的证据属于补强证据？
A. 证明讯问过程合法的同步录像材料
B. 证明获取被告人口供过程合法，经侦查人员签名并加盖公章的书面说明材料
C. 根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证
D. 对与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证
答案：D。本题中A、B两项均是证明证据的合法性，即证据能力，而非补强证据的证明力。C项中根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证，并不是专门用于证明被告人供述的真实性，属于认定案件事实过程中证据之间的互相印证，而不是补强证据。D项中的书证是用于证明与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性，属于补强证据。
【例】被告人张某在庭前的供述能否作为被告人张某当庭供述的补强证据？
答案：不能。因为被告人张某庭前的供述和被告人张某当庭的供述都来自张某，没有独立的来源，不能作为补强证据。
◐ 传闻证据规则(调整证据能力的规则)
1、概念：如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。
2、传闻证据主要包括两种形式：一是书面传闻证据，即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察、检察人员所作的(证人)询问笔录；二是言词传闻证据，即证人并非就自己亲自感受的事实作证，而是向法庭转述其从别人那里听到的情况。总之，传闻证据包括”庭外陈述”和“庭上转述”。
3、排除传闻证据的主要理由是：(1)传闻证据有可能失真；(2)传闻证据无法接受交叉询问，无法在法庭上当面对质，真实性无法证实，也妨碍当事人权利的行使；(3)传闻证据并非在裁判官面前的陈述，裁判官无法通过察言观色来辨别该陈述的真伪。
◔ 提示：传闻证据和传来证据存在交叉。证人在法庭上转述亲自感受案件事实的人的话，既是传闻证据，又是传来证据。传闻证据是针对言词证据而言的，实物证据不存在传闻证据。但是，实物证据有传来证据，比如，书证的复印件，即属传来证据。
【真题】下列哪一选项属于传闻证据？
A. 甲作为专家辅助人在法庭上就一起伤害案的鉴定意见提出的意见
B. 乙了解案件情况但因重病无法出庭，法官自行前往调查核实的证人证言(√)
C. 丙作为技术人员“就证明讯问过程合法性的同步录音录像是否经过剪辑”在法庭上所作的说明
D. 丁曾路过发生杀人案的院子，其开庭审理时所作的“当时看到一个人从那里走出来，好像喝了许多酒”的证言
答案：B。传闻证据包括“庭外陈述”和“庭上转述”。B项即属于庭审期间以外证人所作的证言，系传闻证据，当选。A、C、D三项均是在法庭上所作的陈述，不属于传闻证据。
◐ 意见证据规则(调整证据能力的规则)
1、概念：是指证人只能陈述自己亲自感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。
《高法解释》第88条第2款规定：”证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”
【例】甲驾车将昏迷的乙送往医院。随后赶来的乙的家属报警称甲驾车撞倒乙。对乙进行急救的医生告诉警察：从甲送乙入院时的神态看，甲应该就是肇事者。医生的证言能否作为定案的依据？
答案：不能。医生称从甲送乙人院时的神态看，甲应该就是肇事者。该证言属于意见证据，而且，该证言属于不符合一般生活经验的推断性的证言，不能作为定案的依据。
2、意见证据规则的理论根据主要表现在：(1)证人发表意见侵犯了审理事实者的职权；(2)证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导；(3)普通证人缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验；(4)普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值。
◐ 最佳证据规则(调整证据能力的规则)
又称原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。该规则要求书证的提供者应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明，否则，该书证不具有可采性。
◐ 自白任意规则(调整证据能力的规则)
又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于犯罪嫌疑人、被告人自由意志而作出的自白（即承认有罪的供述），才具有可采性；违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白，不具有可采性，必须予以排除。我国《刑事诉讼法》第52条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，即表明我国基本确立了自白任意规则。
◔ 总结：每个证据规则所适用的证据种类存在区别。最佳证据规则适用于书证；自白任意规则适用于供述；意见证据规则适用于证人证言；传闻证据规则适用于言词证据；补强证据规则适用于所有证据种类。
【真题】甲男强奸乙女(8周岁)，甲的父亲称甲未满14周岁，但公安机关通过户籍等信息查询发现甲已满14周岁，甲的父亲称年龄是被改大的。下列属于意见证据的是?
A. 办理户籍的民警称，甲的出生证明有涂改痕迹，可能是事后人为修改的(√)
B. 当地的民警称，本地确实有很多人到公安机关修改出生时间
C. 甲所在村的村民称，当年村里出生的男孩很多，甲是其中之一
D. 该案的鉴定人称，甲的骨龄可能有2岁的误差
答案：A。本题考查意见证据规则。B项和C项属于民警和村民对事实的陈述，不是判断和推测，故不属于意见证据。因为意见证据规则只适用于证人证言，不适用于鉴定意见，所以，D项的鉴定人的意见不属于意见证据。
【真题】张某系某国企招投标处处长，涉嫌收受秦某的贿赂1903 万元，其将贿赂款交由下属李某存入李某的银行卡。下列关于该案证据的说法，正确的是?
A. 张某的妻子在法庭上作证称，每次听到李某说“好的，明白了”，属于传闻证据
B. 张某的同事苏某认为李某可以从张某的收入水平来确认这笔钱是非法所得，这一推断可以作为证据使用(√)
C. 李某承认自己曾向张某行贿的供述，与案件具有关联性
D. 张某辩称自己未受贿，属于间接证据
答案：B。本题考查证据的理论分类、证据的关联性特征和刑事证据规则。A项中张某的妻子是就亲自感受的事实作证，不属于传闻证据，故A项不正确。B项中苏某的猜测和判断，是意见证据，该意见证据根据一般的生活经验判断符合事实，故可以作为证据使用，故B项正确。C项中，李某供述的内容是类似行为，与张某收受贿赂不具有关联性，故C项错误。D项中张某的辩解能够否定张某实施犯罪，故属于直接证据，D项错误。本题的正确答案为B项。
【真题】张某为勒索巨款，书写并复印多份恐吓信寄给被害人，在该案侦查中，张某对罪行供认不讳，证人李某向侦查机关提交了自己书写的证词，张某的母亲刘某提供了被害人有过错的证言，张某在羁押期间向同监室的陈某讲述了敲诈勒索的全过程，陈某向侦查机关转述张某陈述的内容。关于本案的证据，下列说法不正确的是?
A. 张某复印的恐吓信是原始证据(√)
B. 因刘某是张某的近亲属，所以，刘某的证据不应采信(√)
C. 李某自己书写的证词是原始证据，不是传闻证据(√)
D. 陈某向公安机关转述的证言可以补强张某的口供(√)
答案：ABCD。本题考查证据的理论分类、传闻证据规则、补强证据规则、证据的审查判断。A项中的复印件，是传来证据，故该项不正确。《高法解释》第143条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：……(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。”本题的B项中，刘某是张某的近亲属，提供的有利于张某的证言，有其他证据印证的，可以采信，故该项不正确。C项中，李某自己书写的证词直接来源于案件事实本身，是原始证据，但是，该证据是庭外的陈述，属于传闻证据，故该项错在后半句话。补强证据应当有独立的来源，D项中陈某的证言来自张某，没有独立的来源，不能作为张某的口供的补强证据，该项错误。本题符合题意的选项是 ABCD四项。
九、非法证据排除规则
(一) 非法证据排除的范围(《刑事诉讼法》第56条，《高法解释》第83、84、86、88—92、94、95、98—100、105、109、113、114条，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2—7条)
◐ 《刑诉法》《严格排非规定》排除范围
⊙ 犯罪嫌疑人、被告人供述
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当排除。
◔ 注意：刑讯所得的辩解不排除。
1、采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。
2、采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。
【例】侦查人员在讯问时威胁张某，若不如实供述，将强制其未成年儿子作证，张某担心影响儿子复习法考，作出的有罪供述，是否应当排除？
答案：不应当排除。该威胁没有达到使张某遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的程度，故张某的供述不属于应当排除的供述。
3、采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。
4、重复性供述的排除。采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(1)调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(2)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的(《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定)第2—5条)。
◔ 总结：重复性供述排除的例外：换人或换阶段＋告知＋自愿。
⊙ 证人证言、被害人陈述
1、采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当排除。
◔ 注意：对暴力、变相肉刑、威胁所得的供述，必须达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的程度，才应排除。但暴力、威胁手段所得的证人证言、被害人陈述，一律排除，没有程度要求。
2、采用非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当排除。
◔ 注意：非法限制人身自由所得的供述、证人证言、被害人陈述，一律排除，没有程度要求。
⊙ 物证、书证
收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证，应当排除。
◐ 毒树之果
“毒树之果”是以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到的其他证据。在我国，“毒树之果”如果合法、属实、与案件事实有关联，可以作为定案根据。
【例】李某涉嫌故意杀人罪，法庭审理期间李某声称侦查人员曾对其实施刑讯逼供，经法院查明，该情况属实。以李某的有罪供述为线索，按照合法的搜查程序找到的李某杀人使用的凶器，是否应当排除？
答案：不应当排除。因为李某的有罪供述系刑讯逼供而取得，应当排除，系“毒树”，以刑讯逼供所取得的供述为线索而收集的杀人凶器，属于“毒树之果”，若其属实、合法，与案件有关联，可以作为定案根据。
◐ 《高法解释》等规定的“不得作为定案根据的证据”和“瑕疵证据”
⊙ 物证、书证
A. 不得作为定案根据的证据（强制排除）：
1、物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的。
2、书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。
3、在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的。
4、物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的。
5、现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据（《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条）。
◔ 总结：强制排除的物证、书证(口诀)：更改疑问未解释，不能反映原件，不能证明来源。
B. 瑕疵证据(不能补正或作合理解释的，不得作为定案的根据)（裁量排除）：
1、勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。
2、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的。
3、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。
4、有其他瑕疵的。
⊙ 证人证言、被害人陈述
A. 不得作为定案根据的证据（强制排除）：
1、处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言。
2、证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。比如，某证人称，案发现场的那个光头应该是个小偷，该证言即属于意见证据，且根据一般的生活经验判断不符合事实，不能作为证据使用。
3、询问证人没有个别进行的。
4、书面证言没有经证人核对确认的。
5、询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的。
6、询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
7、经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。
◔ 记忆：强制排除的证言:未能出庭不真实，不能表达和感知，个别意见未翻(译)核(对)。
B. 瑕疵证据(不能补正或作合理解释的，不得作为定案的根据) （裁量排除）：
1、询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的。
2、询问地点不符合规定的。
3、询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的。
4、询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。
5、询问未成年证人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
【立法背景】询问未成年证人时法定代理人或合适成年人未到场的，违反了刑事诉讼法相关规定，但考虑到未成年证人的证言对认定案件事实具有重要作用，且在法定代理人或合适成年人未到场情况下作伪证的可能性并不大，不宜绝对排除，宜认定为证人证言收集程序存在瑕疵，允许补正和合理解释。
⊙ 被告人供述（讯问笔录）
A. 不得作为定案根据的证据（强制排除）：
1、讯问笔录没有经被告人核对确认的。
2、讯问聋、哑人，应当提供通晓聋哑手势的人员而未提供的。
3、讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。
4、讯问未成年被告人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
【立法背景】对无法定代理人或者合适成年人在场的未成年被告人供述，取证程序严重违反法律强制规定，无法保障被告人供述的真实性，故应直接强制性排除。
5、除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除（《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条）。
◔ 记忆：强制排除的被告人供述：地点不符，未录(音)像，未翻(译)核(对)，未在场。
B. 瑕疵证据(不能补正或作合理解释的，不得作为定案的根据) （裁量排除）：
1、讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的。
2、讯问人没有签名的。
3、首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。
⊙ 鉴定意见
1、鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。
2、鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。
3、送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。
4、鉴定对象与送检材料、样本不-致的。
5、鉴定程序违反规定的。
6、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。
7、鉴定文书缺少签名、盖章的。
8、鉴定意见与案件事实没有关联的。
9.违反有关规定的其他情形。
10、经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。
⊙ 专门性问题的报告
经法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。
⊙ 勘验、检查笔录
勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的。
⊙ 辨认笔录
1、辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的。
2、辨认前使辨认人见到辨认对象的。
3、辨认活动没有个别进行的。
4、辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的。
5、辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。
6、违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
⊙ 侦查实验笔录
侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的。
⊙ 视听资料
1、系篡改、伪造或者无法确定真伪的。
2、制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。
⊙ 电子数据
A. 不得作为定案根据的证据（强制排除）：
1、系篡改、伪造或者无法确定真伪的。
2、有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的。
3、其他无法保证电子数据真实性的情形。
B. 瑕疵证据(不能补正或作合理解释的，不得作为定案的根据)（裁量排除）：
1、未以封存状态移送的。
2、笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的。
3、对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。
4、有其他瑕疵的。
【真题】甲故意杀人案被K市公安局立案侦查，在侦查阶段收集到以下证据，其中应当排除的证据有?
A. 侦查人员钱某和郑某采用呛水的方式对甲进行讯问而获取的甲的供述，之后，二人再次对甲进行合法讯问，甲因害怕再次被呛水而交代了与前次供述相同的犯罪事实(√)
B. 侦查人员威胁甲，若不如实供述，就将甲的公司偷税的事实向有关机关揭发，甲因害怕而承认了杀人犯罪的供述
C. 侦查人员在凌展抓获甲后突击连夜审讯至天亮而获得的供述
D. 没有见证人签名的辨认笔录
答案：A。A项属于应当排除的重复性供述。B项的威胁未达到使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的程度，故不应排除。C项的讯问程序未违法。D项的辨认笔录经补正或合理解释，可以作为证据使用。
【真题】关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵，经补正或者作出合理解释后，可以作为证据使用的情形，下列哪一选项是正确的?
A. 询问证人时没有个别进行的
B. 询问笔录反映出在同一时间内，同一询问人员询问不同证人的(√)
C. 询问聋哑人时应当提供翻译而未提供的
D. 没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的
答案：B。依据《高法解释》第89、90条的规定可知，A、C、D三项的证人证言，均不能作为定案的根据。B项的证人证言，经补正或者作出合理解释后，可以作为证据使用。
(二) 非法证据排除的阶段和程序(《刑事诉讼法》第56—60条，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第14、20—40条，《高法解释》第127—138条)
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据（《刑事诉讼法》第56条）；不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据（《高检规则》第66条）。
◐ 检察院阶段
1、检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查、审查逮捕、审查起诉期间可以向检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的、检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。
对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见。侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。
3、重大案件侦查讯问合法性的核查：对重大案件，检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
◐ 法院的义务（依职权启动）
法庭审理过程中，审判人员认为可能存在《刑事诉讼法》第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
◐ 申请排除非法证据的主体
当事人及其辩护人、诉讼代理人。
◐ 申请排除非法证据的时间
应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外（《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第23条第2款）。
◐ 申请排除非证据的条件
1、申请排除以非法方法收集的证据的主体，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。这里的“线索”是指可说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等。”材料”是可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。
2、被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，法院对申请不予受理（《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第24条）。
◐ 法庭对证据法性的审查、调查
1、开庭审理前，法院可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。在庭前会议中，检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。必要时，可以通知调查人员、侦查人员或者其他人员参加庭前会议，说明情况。
◔ 提示：法院不得在庭前会议中排除非法证据。
检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。
被告人及其辩护人、诉讼代理人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查：对证据收集的合法性没有疑问，且无新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查并说明理由。
2、公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。
被告人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。
对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。
法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人、诉讼代理人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。
3、先行调查是原则，法庭调查结束之前调查是例外：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。
◐ 证据收集合法性的证明主体
检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
◐ 证据收集合法性的证明方法（《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第27、31条）
1、公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示调查、侦查讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况（此处的调查人员、侦查人员不是证人）。
被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。
公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。
2、控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况，法庭认为有必要的，应当通知有关人员出庭。根据案件情况，法庭可以依职权通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况。调查人员、侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方和法庭的询问。
3、公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据（《高法解释》第135条第3款）。
◐ 法律后果和处理方式（《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第33、34、36条）
1、当庭决定是原则，再次开庭时决定是例外：法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。
在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。
2、经法庭审理，确认存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
3、法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。
◐ 二审阶段排除非法证据(《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第38–40条)
1、第二审中应当对证据合法性审查的情形：
(1) 一审中申请但未审查，且作为定案根据的：第一审法院对被告人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以有关证据作为定案根据的。
(2) 对一审的结论有异议的：检察院、被告人及其法定代理人不服第一审法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的。
(3) 一审后发现的：被告人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请法院排除非法证据的。
2、检察院对证据收集合法性的举证时限：检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审法院依法排除有关证据的，检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。
3、第二审法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。第一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审法院可以依法排除非法证据。
(三) 法院排除非法证据程序示意图(《刑事诉讼法》第58—60条)
十、刑事证明
刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张成立的活动。
刑事诉讼中的证明具有以下特征：
1、刑事证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。需要注意的是，公安机关和法院不是证明的主体。
刑事证明的主体可以结合后面的证明责任掌握，简言之，承担证明责任的主体就是证明主体。
2、刑事证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事项。
3、严格意义上的刑事证明只存在于审判阶段。侦查人员、检察人员在审前阶段对证据的收集审查活动属于“查明”，而非“证明”。
4、刑事证明受证明责任的影响或支配。
5、刑事证明作为一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法律的规范和调整。
【真题】关于我国刑事诉讼的证明主体，下列哪些选项是正确的?
A. 故意毁坏财物案中的附带民事诉讼原告人是证明主体(√)
B. 侵占案中提起反诉的被告人是证明主体(√)
C. 妨害公务案中就执行职务时目击的犯罪情况出庭作证的警察是证明主体
D. 证明主体都是刑事诉讼主体(√)
答案：ABD。本题A项中的“附带民事诉讼原告人”和B项的“反诉人”(即反诉案件中的自诉人)都是当事人，是证明主体。故A、B两项当选。C项中的警察是证人，属于其他诉讼参与人，不是证明主体。故C项错误。刑事诉讼主体是所有参与刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。故 D项中的证明主体包括公诉机关和当事人，都是刑事诉讼主体。故D项正确。
十一、证明对象
证明对象，是证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实。一般来说，刑事诉讼的证明对象包括实体法事实和程序法事实两个方面。实体法事实可以分为以下几类：
1、犯罪构成要件的诸事实；
2、影响量刑轻重的各种情节；
3、足以排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实。
程序法事实，是对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。
◐ 需要证明的事项
1、实体法事实：包括定罪的事实（犯罪构成要件的事实）与量刑的事实（法定和酌定的量刑情节两方面。
认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准（《高法解释》第72条第2款）。
2、程序法事实：管辖、回避、采取强制措施、期间的耽误、延期审理、违反法定程序的事实、收集证据的程序的合法性等。
〔注：《高法解释》第72条第1款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：(一)被告人、被害人的身份；(二)被指控的犯罪是否存在；(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施；(四)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；(六)是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用；(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；(八)有关涉案财物处理的事实；(九)有关附带民事诉讼的事实；(十)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；(十一)与定罪量刑有关的其他事实。”〕
〔注：《高法解释》第276条规定：“法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：(一)案件起因；(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人；(四)被告人平时表现，有无悔罪态度；(五)退赃、退赔及赔偿情况；(六)被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；(七)影响量刑的其他情节。”〕
◔ 注意：
证据事实不是证明对象。案件事实情况是证明对象，而证据事实是证明手段。因为，刑事诉讼中，用证据证明案件事实，而不是用”证据”来证明”证据”，证据本身是否真实，需要审查判断，而不是用别的证据来证明。比如，故意杀人案件的现场收集的血迹在保管过程中是否受到污染的事实，就属于证据事实，需要审查判断，不需要用别的证据加以证明，不属于证明对象。证据与案件事实的关系表现为下图：
十二、证明责任(《刑事诉讼法》第51条)
证明责任，是指检察院或者某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的危险。
◐ 特点：
1、证明责任总是与一定的诉讼主张相联系；
2、证明责任是提供证据责任与说服责任的统一；
3、证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。
◐ 检察院证明责任承担
1、公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担。
2、法院对没收违法所得的申请进行审理，检察院应当承担举证责任(《高检规则》第 529 条第 1款)。
◐ 被告人的证明责任
根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任。但是，巨额财产来源不明罪等少数持有型犯罪(如持有假币罪、非法持有毒品罪等)中，犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。
◔ 提示：
1、在持有型的犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人负有提出证据的责任，不负有说服责任。
2、在持有型的犯罪中，检察院需证明一些事实后，被告人再来证明自己持有物品的来源。比如，在巨额财产来源不明案中，检察院首先需要证明被告人是国家工作人员、被告人持有数额巨大的财产、被告人持有的财产与其合法收入之间差额大，之后，被告人再证明自己财产的来源。
◐ 自诉人：自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
◐ 法院：法院不负证明责任，但可以调查核实证据(《刑事诉讼法》第196条)。
【真题】下列关于刑事诉讼中证明责任的说法，正确的是?
A. 自诉案件的被告人对自己不构成犯罪承担证明责任
B. 自诉案件的自诉人对被告人的犯罪事实承担举证责任(√)
C.“谁主张，谁举证”只适用自诉案件，不适用公诉案件
D. 检察院对犯罪事实承担提供证据的责任和说服责任(√)
答案：BD。自诉案件中由自诉人承担举证责任，被告人不负证明责任。故A项错误，B项正确。“谁主张，谁举证”既适用自诉案件，也适用公诉案件。故C项错误。证明责任是提供证据责任与说服责任的统一，在公诉案件中，检察院对犯罪事实承担提供证据的责任和说服责任，故D项正确。
【真题】下列关于刑事诉讼中证明责任的表述，正确的是?
A. 甲故意伤害案中，辩护人提交了甲不在案发现场的证据，其对该事项承担证明责任
B. 乙侵占案中，乙主张被侵占的财产属于自己占有，其对该事项承担证明责任
C. 丙故意杀人案中，丙提出排除在看守所之外讯问所获得的供述，检察院对侦查讯问程序的合法性承担证明责任(√)
D. 丁因盗窃戊的财物，被提起公诉，戊对被盗窃的财物归其所有承担证明责任
答案：C。《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”本题A项中的辩护人、B项中的被告人、D项中的被害人，均不承担证明责任，因此，A、B、D三项均不正确。本题C项中，检察院对侦查讯问程序的合法性这一程序性事项承担证明责任，该项正确。
十三、证明要求(证明标准)
刑事诉讼中的证明标准，是指法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度。
◐ 各诉讼阶段的证明标准
⊙ 立案：有犯罪事实(《刑事诉讼法》第112条)。
⊙ 逮捕：
有证据证明有犯罪事实（《刑事诉讼法》第81条）“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：1、有证据证明发生了犯罪事实。
2、有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。
3、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实（《高检规则》第128条第2、3款）。
⊙ 侦查终结、提起公诉、有罪判决：
犯罪事实清楚，证据确实、充分（《刑事诉讼法》第162、176、200条）。证据确实、充分，应当符合以下条件：（《刑事诉讼法》第55条第2款）。
1、定罪量刑的事实都有证据证明。
2、据以定案的证据均经法定程序查证属实。
3、综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
◐ 疑罪的处理
⊙ 审查起诉：检察院审查起诉后认为证据不足，不符合起诉条件的，作出不起诉的决定(《刑事诉讼法》第175条) 。
⊙ 一审：法院认为证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决(《刑事诉讼法》第200条第3项) 。
⊙ 二审：如果发现原判决事实不清楚或者证据不足的，二审法院可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判(《刑事诉讼法》第236条)。
⊙ 再审：或按一审、或按二审(《高法解释》第472条)。
⊙ 死缓复核：如果认为原判事实不清、证据不足的，高级法院可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判(《高法解释》第428条第1款第4项)。
⊙ 死刑复核：如果认为原判事实不清、证据不足的，最高人民法院应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判(《高法解释》第429 条第3项)。
⊙ 原则：定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑(《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条)。