本章目录：
一、回避的概念
二、回避的理由
三、回避的种类
四、申请回避的程序
一、回避的概念
刑事诉讼中的回避，是指侦查、检察、审判人员等与案件或案件的当事人有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理该案件或者参与该案的其他诉讼活动的行为。
二、回避的适用对象和理由(《刑事诉讼法》第29、30、32条，《高法解释》第27—30条，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1、3条)
◐ 回避对象
1、审判人员、检察人员、侦查人员、法官助理、书记员、鉴定人、翻译人员以及其他参与刑事诉讼的具有专门知识的人。
这里的“审判人员、检察人员、侦查人员”既包括具体承办案件的人员，还包括对案件的处理有决定权的人员。
2、证人不适用回避的规定，证人即使是本案当事人的近亲属，也可以作证。
◐ 回避理由
1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。
2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的。
〔注：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条第2款规定：“本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”上面表格中第1、2 两个回避理由中的近亲属若是法院办案人员的近亲属，按此条文中的近亲属范围理解。〕
3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的。
4、与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的。
〔注：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条第1款第4项规定：“与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的”。上面表格中第4个回避理由中的近亲属若是法院办案人员的近亲属是指此条文中的夫妻、父母、子女或兄弟姐妹。〕
5、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
6、接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的（以此理由申请回避，应提供有关证明材料）（《高法解释》第28条）。
7、程序只能参加一次：凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。但是，发回重新审判的案件，在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受前述规定的限制（《高法解释》第29条第2款）。
〔注：《高检规则》第35条规定：“参加过同一案件侦查的人员，不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作，但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外。”该规定适用于检察院书记员、司法警察和检察院聘请或指派的翻译人员和鉴定人。《高法解释》第29条第1款规定：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”该规定适用于法院的法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人。〕
【立法背景】发回重审的案件再次进入二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后，由原合议庭审理，不会影响司法公正，反而能更好地审查一审法院是否解决了原来存在的问题，重新作出的裁判是否合法、合理，可以兼顾公正与效率。
8、依照法律和有关规定应当实行任职回避的，不得担任案件的审判人员。
◔ 总结：
1、回避的法定理由归纳起来主要是两类，第一类是办案人员与案件的参与人有利害关系，如上面表格中的回避理由的1、2、4、5、6，第二类是办案人员与案件有利害关系，如上面表格中的回避理由的3、7。
2、我国回避的适用范围不仅是针对法官而言的，对各个诉讼阶段处理案件的侦查、检察人员都存在回避问题。
3、“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判”的规定限于“本案”,即同一个案件。对于普通程序与缺席审判程序、违法所得没收程序、强制医疗程序等特别程序之间的转换，由于案由发生变化，不再属于同一案件，自然不受该规定的限制。对于上述情形，由同一审判组织继续审理，不仅不会影响公正审判，而且由于原审判组织熟悉案件相关情况，更加便利于审判。
【真题】王某涉嫌合同诈骗罪，提出以下回避的申请。在哪一情形下，法院可以决定回避?
A. 王某以被害人的诉讼代理人是自己曾经的法律顾问为由申请回避
B. 王某以法官助理是被害人的侄子为由申请其回避，未提供证明材料（√）
C. 王某以鉴定人学历造假为由申请其回避，并提供相关证明材料
D. 王某以公诉人讯问语气严厉为由申请其回避
答案：B。本题考查回避的理由。B项是以法官助理是被害人的近亲属为由申请回避，该理由系法定回避理由。A、C、D项均不是以法定理由申请回避。
【真题】林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的?
A. 一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避（√）
B. 一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审（√）
C. 一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避
D. 丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避
答案：AB。本题考查回避程序、回避的法定理由。本题A项属于《高法解释》第27条第4项规定的“与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的”情形，故A项正确。C项中审判长丙尽管与当事人黄某有其他利害关系，但是没有达到可能影响公正审判的程度，故C项不正确。B项中“一审书记员乙系林某的表弟”属于法定回避理由，乙应当回避，但是其没有回避，依据《刑事诉讼法》第238条的规定，二审法院可以此程序违法为由裁定发回原审法院重审，B项正确。D项属于《高法解释》第29条规定的“程序只能参加一次”的例外，所以，丁可以参加第二次的二审，故 D项不正确。本题的正确答案为A、B两项。
【例】第二审法院发回原审法院重审时，原参与一审的书记员是否可以担任原审法院重审的书记员?
答案：可以。因为，依据《刑事诉讼法》第239条的规定，原审法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭。书记员不是合议庭成员，原参与一审的书记员可以担任原审法院重审的书记员。
【例】检察官张某参与某徇私枉法案的侦查，之后，其是否可以作为该案的公诉人出庭支持公诉?
答案：不能。《高检规则》第35条规定：“参加过同一案件侦查的人员，不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作，但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外。”检察官张某参与某徇私枉法案的侦查，其不得作为该案的公诉人出庭支持公诉。
三、回避的种类
◐ 回避的种类
⊙ 自行回避：指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，主动要求退出刑事诉讼活动。
⊙ 申请回避：当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们退出诉讼活动。
⊙ 指令回避：公检法的办案人员具有应当回避的情形，其未自行回避，当事人及其法定代理人等也未申请其回避，由有权决定回避的主体(如公安机关负责人、检察长、院长或者检察委员会、审判委员会)依职权指令其退出诉讼活动。
四、申请回避的程序(《刑事诉讼法》第29、31、32条，《高法解释》第31—39 条)
◐ 申请回避程序
⊙ 申请回避的主体：当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人。
◔ 提示：近亲属无权申请回避。
⊙ 申请回避的期间：诉讼的任何阶段。
⊙ 申请回避的方式：书面或者口头(不论是检察人员、审判人员自行申请回避，还是当事人等申请办案人员回避，均可以书面或者口头方式申请)。
⊙ 决定回避的主体
1、法院院长决定审判人员、法院书记员、法官助理、法院聘请的翻译人员、鉴定人的回避。
2、检察长决定检察人员、检察院书记员以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员的回避。
3、侦查机关负责人决定侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人的回避。
4、审判委员会决定院长的回避、检察委员会决定检察长和侦查机关负责人的回避。
⊙ 申请回避的处理和救济程序
1、没有提出任何理由申请回避或者以非法定理由申请回避：由法庭当庭驳回，并不得申请复议（《高法解释》第35条）。
2、以法定理由申请回避：在作出回避决定之前，被申请回避的检察人员、审判人员停止诉讼活动，等候审查决定；被申请回避的侦查人员不停止侦查活动。有关回避的决定一经作出，即发生法律效力。当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对驳回申请的决定不服，可以向原决定主体申请复议一次。在复议主体作出复议决定前，不影响被申请回避的人员参与案件的处理活动。
◔ 提示：(1)在回避中，享有申请复议权利的主体是被驳回回避申请的当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人。而被决定回避的侦查人员、检察人员、审判人员无权申请复议。(2）在回避中，享有申请复议权利的主体可以向原决定主体申请复议一次。
3、当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避，若是以法定理由提出回避申请，法院应当决定休庭，并通知检察院尽快作出决定；若不是以法定理由提出回避申请，法院应当当庭驳回，并不得申请复议（《高法解释》第36 条）。
4、被决定回避的检察长在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会根据案件具体情况决定。被决定回避的其他检察人员在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察长根据案件具体情况决定。被决定回避的公安机关负责人在回避决定作出以前所进行的诉讼行为是否有效，由作出决定的检察院检察委员会根据案件具体情况决定（《高检规则》第36条）。
【真题】成年人小付涉嫌故意伤害袁某，袁某向法院提起自诉。小付的父亲委托律师黄某担任辩护人，袁某委托其在法学院上学的儿子担任诉讼代理人。本案中，下列哪些人有权要求审判人员回避?
A. 黄某
B. 袁某
C. 袁某的儿子
D. 小付的父亲
答案：ABCD。黄某是辩护人，袁某是自诉人(属于当事人之一)，袁某的儿子是诉讼代理人，小付的父亲是被告人的法定代理人，这四人均有权申请回避，故本题的正确答案为A、B、C、D四项。