本章目录:
第一节、行政处罚的概念、种类与设定
第二节、行政处罚的实施主体、管辖与适用
第三节、行政处罚的程序
第四节、行政处罚的执行
第五节、治安管理处罚
第一节 行政处罚的概念、种类与设定
一、行政处罚的概念、特征和种类
(一) 行政处罚的概念
行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
(二) 行政处罚的特征
1、行政处罚的主体是行政机关。此处的行政机关是广义上的概念,相当于行政主体,既包括行政机关也包括被法律、法规授权的管理公共事务的组织。
2、行政处罚的对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织。外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内有违法行为,应当给予行政处罚的,同样适用。
3、行政处罚的方式是减损权益或者增加义务。
4、行政处罚具有惩罚性、制裁性和警戒性。
(三) 行政处罚的种类
《行政处罚法》用明确列举式和授权式两种方式规定了行政处罚的种类。明确列举的行政处罚一共有12种,可归为六大类,分别是:
1、申诫罚
警告,是指行政机关对行政违法行为人提出谴责和告诫,电明其行为违法并教育行政违法行为人避兔以后重犯的一种处罚方式。警告只具有精神惩戒作用,一般对实施轻微行政违法行为的相对人进行这种处罚,警告一般只对行政相对人作出,不会予以公开。
2、名誉罚
通报批评,是指行政主体以在一定范围内公开的方式,通过陈述或列明行为人的不法行为,以实现对相对人声誉、名誉等施加精神性影响,从而使其不再从事违法行为的处罚方式。
◔ 注意:警告与通报批评的比较
(1) 相同点:两者性质是一致的,都是行政机关通过对行政相对人的名誉、信誉、荣誉等施加警告性或告诚性影响,试图促使相对人在精神上和心理上产生畏惧,从而停止违法行为的处罚方式。
(2) 不同点:警告主要针对违法的行政相对人本人,告诫也主要作用于相对人,具有封闭性。而通报批评具有开放性,其虽然也是主要针对违法相对人,但是,其作用力不限于相对人,而是扩展至相对人的一定活动区域,一般为在其所属单位进行通报批评。可见,相较于警告,通报批评对相对人的不利影响更大。
3、财产罚
财产罚,是指强迫行政违法行为人缴纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚方式。
(1) 罚款。这是行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量的金钱,剥夺其一定财产权利的制裁方法。
(2) 没收违法所得和没收非法财物。没收违法所得,是行政机关将行政违法行为人通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法。没收非法财物,是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。
◔ 注意:
(1) 需要对违法所得与非法财物作出区分。违法所得,是指行政违法行为人通过从事违法行为而获得的财产性利益;非法财物,是指行政违法行为人为了实施违法行为而使用的资金或者设备等财物。可见,违法所得是行为追求的目标,非法财物是实现违法所得的工具。
例:某人违法下湖捕鱼,其售卖捕到的鱼而获得的金钱就属于违法所得,用以捕鱼的渔船、渔网就属于非法财物。
(2) 违法所得的范围采“总额说”,而不是“净额说”。总额说主张,以违法行为直接获得的收入作为违法所得,不扣除投资、纳税、人力资源成本等间接费用。净额说认为,不法利益的计算应扣除行为人取得该不法利益所缴纳的法定规费和合理支出等必要成本,以实现过罚相当。当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
【真题】关于部门规章权限,下列说法正确的是?
A. 可以对行政处罚违法所得的计算进行例外规定(√)
B. 对上位法规定的行政许可的实施进行具体规定(√)
C. 可以对行政处罚的地域管辖进行特别规定(√)
D. 在法律、行政法规设定的行政强制措施范围、种类内进行具体规定
4、行为罚
行为罚,是指行政处罚主体科处当事人惩罚性的作为义务负担或令其在一定期限、一定范围内不得从事某项活动的不作为义务负担的处罚类型。
(1) 限制开展生产经营活动
所谓限制开展生产经营活动,是指行政主管机关针对企业生产中的违法行为,决定在一定期限内对其生产经营活动进行限制和禁止,从而达到对相关企业进行惩戒的处罚效果。可见,限制开展生产经营活动属于典型的行政处罚种类。
例:《环境保护法》第60条规定:”企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。”
(2) 责令停产停业
所谓停产停业,是指行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。其属于能力罚,即在停产停业期间,受处罚的当事人不得进行生产、作业或者工作,但法律资格并没有被剥夺,其此前获得的许可证或营业执照仍然有效。经过整改和纠正,在符合法定标准和要求后,行为人无须重新申请许可证或者营业执照就可以继续进行生产、作业工作。
(3) 责令关闭
所谓责令关闭,是指行政主管机关针对违反行政管理秩序的企事业单位,通过禁止继续从事生产经营活动的方式对其进行惩戒的处罚种类。
责令关闭是一种严重的行政处罚类型。比如环保行政主管机关对于严重污染环境的企事业单位,依法作出决定,命令其关闭,该规定适用于那些严重污染环境,并且经过限期治理,逾期未完成治理任务,不能让其继续存在下去的企事业单位。
《大气污染防治法》第102条第1款规定:“违反本法规定,煤矿未按照规定建设配套煤炭洗选设施的,由县级以上人民政府能源主管部门责令改正,处十万元以上一百万元以下的罚款;拒不改正的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。”
(4) 限制从业
所谓限制从业,又称职业限制或者从业限制,即根据法律的规定,由行政主管机关对自然人、法人或其他组织作出有限期或无限期地限制其获取某类资格或从事某项职业的处罚决定。
例:《互联网上网服务营业场所管理条例》第36条第1款规定:“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定,被吊销《网络文化经营许可证》的,自被吊销《网络文化经营许可证》之日起5年内,其法定代表人或者主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。”在这一立法例中,不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人的规定就是从业限制法律责任规定。
5、资格罚
一般认为,资格罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定职业与活动的权利资格为内容的处罚。
(1) 暂扣或者吊销许可证
吊销许可证是对违法者从事某种活动的权利或享有的某种资格的取消;而暂扣许可证,则是中止行为人从事某项活动的资格,待行为人改正以后或经过一定期限以后,再返还许可证、有关证书或执照。
例:《道路交通安全法》第91条第1款规定,机动车驾驶员饮酒后驾驶机动车的,处暂扣6个月驾驶证。这里即是指暂扣许可证。
【真题】某镇镇长王某饮酒驾驶车辆被公安机关查处,公安机关决定处罚款1000元,暂扣驾驶证6个月。县监察委经调查,王某任期内长期公车私用,遂作出撤职处分,降为四级主任科员。下列说法正确的是?
A. 暂扣驾驶证属于行为罚
B. 对王某长期公车私用,镇政府不得再处分(√)
C. 对于公安机关的行政处罚,王某不能提起行政诉讼
D. 撒职处分期间为18个月
(2) 降低资质等级
降低资质等级属于典型的资格罚。例如在建筑领域中,建筑企业都需要办理资质证书,资质证书是所有建筑公司最重要的一个开端,也是企业开展工程活动的合法文件,而建筑资质证书是有等级划分的,其等级划分直接影响到工程承包范围、工程业绩、资质升级等多方面的事项。一旦企业的资质等级被行政主管机关降低,其经营能力就会遭受重大的不利影响。
《建筑法》第65条第1、2、3款规定:”发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。
6、自由罚
自由罚又称人身罚,是指限制或者剥夺行政违法行为人人身自由的行政处罚方式。根据《行政处罚法》的规定,自由罚仅指行政拘留。行政拘留又称治安拘留,是公安机关对违反治安管理的相对人短期剥夺其人身自由的制裁方法。由于行政拘留是行政处罚中最严厉的一种,因而法律对其适用作了严格的规定:
(1) 在适用机关上,只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。
(2) 在适用时间上,一般情况下行政拘留时间为15日以下,有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行,最长不超过20日。
(3) 在适用程序上,必须经过传唤、询问、取证、决定、执行等程序。
◔ 总结:行政拘留与刑事拘留
行政拘留与刑事拘留虽然都是由公安机关采取的行为,但是两者存在重要区别:”
(1) 法律性质不同。行政拘留是公安机关根据治安管理法律法规给予行政违法行为人的一种行政处罚;刑事拘留是公安机关、检察机关或者法院根据《刑事诉讼法》的规定,对进行刑事犯罪的犯罪行为人采取的一种刑事强制措施。
(2) 执行场所不同。前者由作出决定的公安机关送达拘留所执行;后者的执行场所是看守所。
除上述六类行政处罚之外,《行政处罚法》又授权法律和行政法规可以创设其他种类的行政处罚。目前主要有:驱逐出境。
【真题】王某驾驶货车超载被交警甲拦截,交警甲扣留了其驾照,交警大队对其罚款1800元,扣6分。交警大队经调查发现其上个月存在不按信号灯行驶的违法行为,于是又作出罚款200元的决定,扣6分,然后注销了王某的驾照。下列说法不正确的是?
A. 罚款200元违反了一事不再罚(√)
B. 注销驾照的性质属于行政处罚,本案中的注销违法(√)
C. 扣留驾照是行政处罚(√)
D. 扣分是行政处罚(√)
【案例】杨某某系某地从业8年的专业出租汽车驾驶员。2018年12月5日凌晨,杨某某在某机场出租车候客区搭载两名外地乘客前往某小区,合理路线里程约20公里。杨某某在通过机场高速收费站后,才告知乘客自行选择行驶路线。乘客通过手机导航推荐的路线选择了行驶路线,杨某某按该导航路线将乘客搭载至目的地,行驶里程为35.8公里。同日,乘客向某市交通运输局投诉杨某某存在绕道行驶的行为。某市交通运输局经调查后认为,杨某某存在未经乘客同意绕道行驶的行为,依照相关法律规定对其作出行政处罚决定,责令改正,并给予2000元罚款,暂扣从业资格证10日。杨某某不服,诉至人民法院,请求撤销案涉处罚决定。
人民法院审理认为,根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第23条第8项之规定,出租车驾驶员不得未经乘客同意绕道行驶。本案中涉案行程的合理路线里程约20公里,而杨某某实际行驶里程为35.8公里,已明显超出合理路线范围。杨某某作为从业8年的出租车驾驶员,其对路线的熟悉程度远远高于外地乘客,其本应自行按合理路线行驶到达目的地,但其驾驶出租车径直驶入机场高速收费站后,在车辆高速行进时,才征求乘客选择路线的意见,此时乘客通过手机导航,无论选择哪条推荐路线均不属于“合理路线”范畴。杨某某的行为违背了出租车依法经营、诚实守信和优质服务的经营原则,实质上已构成未经乘客同意绕道行驶。某市交通运输局根据上述法律规定,并依照《某市客运出租汽车管理条例》(2012)第46条第8项之规定作出行政处罚决定,并无不当,遂判决驳回杨某某的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
二、行政处罚的设定权、补充设定权和规定权
(一) 三者比较
设定权是指立法文件首次独立自由地创设何种行为是违法行为,并规定给予何种行政处罚。设定权解决的是从无到有的问题,是对立法权的配置。补充设定权是指从有到全,即上位法对违法行为已经作出了设定,但是没有规定如何作出行政处罚,则下位法就行政处罚作出进一步的设定。是一种准创设权,一种过渡的补救性的安排。所谓行政处罚的规定是指立法文件对上位法已经创设好的行政处罚的行为、种类和幅度作出具体规定。规定权解决的是从粗到细的问题。
(二) 设定权
1、法律
(1) 全国人大及其常委会制定的法律具有最高的行政处罚设定权,其可以设定各种行政处罚。
(2) 限制人身自由的行政处罚,如行政拘留和驱逐出境,只能由法律设定。
2、行政法规
国务院制定的行政法规,可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
3、地方性法规
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。
4、部门规章
部门规章在尚未制定法律、法规的情形下,可以设定警告、通报批评或一定数额罚款的处罚,罚款的限额由国务院规定。
◔ 注意:国务院组成部门的规章有权自行设定行政处罚;但国务院直属机构的规章和具有行政主体资格的国务院直属事业单位的规章如果要设定行政处罚,则必须经过国务院的授权。
5、地方政府规章
地方政府制定的规章,在尚未制定法律、法规的情形下,对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市的人大常委会规定。
6、除法律、法规和规章以外的其他规范性文件
除法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。
◔ 注意:此处的“其他规范性文件”主要指以下三类:
(1) 有权制定法律、法规、规章的国家机关制定的法律、法规、规章以外的文件,不得设定处罚。例如,国务院的行政法规可以设定行政处罚,但国务院只能在名为”条例”“规定”“办法”的行政法规中设定,而在其发布的“通知”“通告”“补充通知”“决定”等文件中则不能设定行政处罚。
(2) 规章以下的文件,即国家机关所制定的规章以下的文件,不能设定行政处罚。例如,国务院部门除规章之外的规定;县级以上地方各级政府及其工作部门的规定;乡、镇政府的规定。
(3) 国家机关以外的社会团体、企事业单位制定的文件不得设定行政处罚。
例:超市作出的“禁止偷窃,偷一罚十”的规定无效,超市自行将偷窃超市物品的行为设定为应受处罚的行为,就属于典型的行政处罚设定主体和实施主体不合法。
例:企业可以规定对职工迟到早退进行扣奖金、扣工贵,但无权由此规定对其作出罚款的处罚。
◐ 行政处罚的设定权
⊙ 法律:可以设定各类行政处罚;限制人身自由的由法律绝对保留。
⊙ 行政法规:除限制人身自由之外的所有其他处罚。
⊙ 地方性法规:除限制人身自由、吊销营业执照之外的所有处罚。
⊙ 部门规章:警告、通报批评和一定数额的罚款,罚款限额由国务院规定。
⊙ 地方政府规章:警告、通报批评和一定数额的罚款,罚款限额由省级人大常委会规定。
(三) 补充设定权
如前所述,补充设定权是”从有到全”,如果上位法就某一违法行为作出了设定,但是并没有设定相应的罚则,那么行政法规或地方性法规可以就行政处罚作出补充设定。
【案例】我国《食品安全法》第34条规定,禁止生产、经营超过保质期的食品、食品添加剂。该法第54条规定,食品经营者应当及时清理变质或者超过保质期的食品。然而,对于超过保质期的食品、食品添加剂该如何处置,该法并未作规定。《上海市食品安全条例》第29条第2款规定,食品生产经营者应当采取染色、毁形等措施对超过保质期的食品和食品添加剂予以销毁,或者进行无害化处理。该条例第93条对违反此规定设置了行政处罚。
【案例】我国《种子法》第19条规定,其他省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域引种农作物品种、林木良种的,引种者应当将引种的品种和区域报所在省级政府农业、林业主管部门备案。然而,该法并没有对此设定相应的行政处罚。《吉林省农作物种子条例》第62条直接规定,不履行备案义务的,“责令改正,并处二千元以上二万元以下罚款”。
【案例】《中华人民共和国消防法》(2021)第18条第2款规定:“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务。”但消防法并未设定物业服务企业“未对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务”的法律后果。为此,《广东省实施《中华人民共和国消防法》办法》(2010)第60条规定,物业服务企业对公共消防设施、器材未进行管理、维护、保养、或对破坏公共消防设施、器材的行为未及时制止和报告的,由公安机关消防机构责令改正,处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,处2万元以上5万元以下罚款。
《行政处罚法》第12条第3款规定了在没有法律、行政法规的情形下,地方性法规可以补充设定行政处罚,但有一个前提,即补充设定行政处罚是为了实施法律、行政法规。根据《立法法》第82条第1款第1项的规定,地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。《行政处罚法》新增的条款完善了地方性法规对行政处罚的设定权,并且对于补充设定行政处罚在程序上提出了严格要求:①通过听证会、论证会等形式广泛听取意见;②向制定机关作出书面说明;③报送备案时说明情况。备案说明是审查的前提,地方性法规的制定机关依法、及时将规范性文件按要求报送备案并说明,直接关系后续审查工作的有效开展,也是制定机关自觉接受监督的重要体现
(四) 行政处罚的规定权
1、规定权
规定权解决的是“从粗到细”的问题,行政法规、地方性法规、各种行政规章都有权对上位法已经设定的行政处罚事项进行具体规定。其他规范性文件都无权对行政处罚事项作出任何具体规定。
2、规定权规则
下位法对上位法设定的行政处罚作出具体规定的,不得超出上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。所谓不得超越上位法规定的行为,即上位法规定何种行为属于违法行为,下位法就只能规定此行为为违法行为,而不得规定其他行为为违法行为。所谓不得超越上位法规定的种类,是指上位法规定了针对相对人的违法行为应当作出某种类型的行政处罚,则下位法就只能具体规定该类型的行政处罚,而不得规定其他行政处罚种类。所谓不得超越幅度,是指上位法就行政处罚的幅度作出了规定,则下位法在具体规定时,既不得突破该幅度,也不得在这个幅度范围内提高处罚的下限或降低上限。
【案例】《治安管理处罚法》第56条规定,旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的,处200元以上500元以下罚款。如果下位法再对此作出具体规定,只能在该罚款幅度内进行,既不得降低200元下限,也不得提高500元上限,更不得因为罚款的处罚力度不够,再增设没收、拘留等其他种类的处罚种类。
第二节 行政处罚的实施主体、管辖与适用
一、行政处罚的实施主体
下述各类行政主体,都有资格依法以自己的名义实施行政处罚。
(一) 行政机关
1、单独实施:行政机关在法定职权范围内实施行政处罚权。此为行政处罚的一般实施状态。
2、综合执法:为了深化行政执法体制改革,建立权责统一、权威高效的行政执法体制,国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,由一个行政机关统一实施相关领域的行政处罚。这样,在行政执法中整合组建综合执法队伍,跨领域跨部门综合执法,建立健全综合执法主管部门、相关行业管理部门、综合执法队伍间协调配合、信息共享机制和协作联动机制,确立了我国综合执法领域的“7(城管、市场、环境、文化、交通、应急、农业)+×”模式,相对集中行政处罚权。
综合执法的主要内核是相对集中实施。相对集中行政处罚权是指依法将两个或两个以上行政机关的行政处罚权集中由一个行政机关行使,原机关不再行使已集中的行政处罚权的一种行政执法制度。依据新《行政处罚法》的规定,行政处罚的相对集中实施是指国务院或者省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。当然,限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使,不得被集中实施。
(1) 主要集中在综合管理领域。
(2) 在性质上属于实质性集中,就是将分散的权力进行集中和转移,使原来由多个行政机关拥有的行政处罚权收归一个行政机关行使,而原机关不得再行使有关行政处罚权。
(3) 决定主体,必须由国务院决定或省级政府决定,由一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权。
(4) 综合执法机关只能是行政机关,不能是其他组织。
(5) 此处与行政许可的相对集中权存在区别:《行政许可法》规定,省级政府经国务院批准后可以决定相对集中行政许可权;而《行政处罚法》规定的是,由国务院决定或省级政府决定相对集中行政处罚权。
(二) 法律、法规授权的组织
被授权组织可以实施行政处罚,其特点在于:
1、依据:必须有法律、法规的明文授权,规章及其他规范性文件授权无效。
2、对象:该组织是具有管理公共事务职能的事业、企业单位和社会团体。
3、名义:被授权组织以自己的名义实施行政处罚行为。
4、责任:被授权组织独立承担法律责任。
(三) 行政机关委托的组织
行政处罚的委托实施,是指行政机关根据法律、法规、规章的规定,在其法定权限内委托具备一定条件的社会组织实施行政处罚。其特点在于:
1、依据:委托必须以法律、法规、规章的明确规定为依据,行政机关不得随意委托。
2、对象:该组织是依法成立的管理公共事务的组织,包括符合要求的事业、企业单位和社会团体,不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
3、要求:
(1) 人的要求:该组织有熟悉相关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员。
(2) 技术的要求:对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,该组织应当有进行相应检查、鉴定的条件。
4、书面:委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。
5、公布:委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。
6、名义:被委托组织以行政机关的名义实施行政处罚行为。
7、责任:委托机关独立承担被委托组织实施行政处罚行为引起的法律责任。
8、禁止转委托:被委托组织不得再就行政处罚的委托事项进行转委托:
◔ 注意:结合本书前文内容比较授权与委托在条件与特征上的不同,并且与行政许可的授权与委托比较记忆。结论是:
(1) 行政许可与行政处罚关于授权实施的规定,在依据、对象、名义、责任方面都完全一致,并无区别。
(2) 行政许可与行政处罚关于委托实施的规定,在依据、名义、责任、不得转委托方面是一致的,但是委托对象不同,行政许可只能委托其他行政机关,行政处罚还可以委托管理公共事务的组织。简而言之,许可“要一”,处罚“要二”。
二、行政处罚的管辖与适用
(一) 行政处罚的管辖
1、地域管辖
地域管辖又称区域管辖,是指在同级行政处罚机关之间处理违法行为的分工和权限。一般原则是由违法行为发生地的行政机关管辖。违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施地、被发现地以及违法结果发生地。
例:乔舟鞋厂是福建莆田一家公司,生产大量假鞋,并将产品运输到北京销售,则莆田当地的市场监督管理局、运输途中检查发现的市场监督管理局以及北京当地的市场监督管理局都有权对该鞋厂的违法行为作出处罚。
2、级别管辖
(1) 所谓级别管辖,是指不同层级的行政机关在管辖和处理行政违法行为上的分工和权限。
原则上,行政处罚案件由县级以上地方政府的具有行政处罚权的职能部门管辖,但是法律、行政法规另有规定的,从其规定。
(2) 管辖权下放
前述的综合执法是在横向上整合执法力量、减少多头执法。而为了减少执法层次,理顺不同层级的执法权能,还需要在纵向上进行整合。其中一个方法就是行政处罚权下沉,推进乡镇政府和街道办行使行政处罚权。
乡镇政府作为我国最低一级的人民政府,是基层行政事务的具体实施者,其依法行政的水平和行政执法的效果直接关系到乡镇和广大农村地区正常社会秩序的维护以及国家政权的稳定。乡镇政府和街道办事处与基层老百姓直接触,是行政执法中”最先听到炮声的人”,但是此前并没有行政处罚权,无法作出行政处罚决定。为了解决这种“看得见的管不了,管得了的看不见”的问题,需要将行政处罚权按照一定方式下放给基层的行政机关。基于基层人民政府执法过程中的需求,同时为保障行政处罚权能够”放得下、接得住、管得好”,对有迫切需要的能够有效行使权力的并且有能力承接行政处罚权的乡镇政府以及街道办事处进行行政处罚权的权力下放,以此顺应我国城镇化的发展趋势,满足执法力量下沉至基层的现实需求。下放行政处罚权是对目前”放管服”(所谓“放管服”,是指简政放权、放管结合、优化服务)改革中有关行政权力下放给乡镇政府以及街道办事处的实际需求的满足。
① 有权决定的主体:省、自治区、直辖市根据当地实际情况,可以决定将基层管理迫切需要的县级政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇政府、街道办事处行使。
② 下放的处罚权要求:基层管理迫切需要的。
③ 要求承接行政处罚权的乡镇政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。
④ 行政处罚权的下放决定应当公布。
⑤ 下放行政处罚权的省、自治区、直辖市要定期组织评估。
⑥ 有关地方政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督,建立健全行政处罚协调配合机制,完善评议、考核制度。
【真题】某省政府根据实际情况决定将县级人民政府部门的100项行政处罚权交由乡镇人民政府、街道办事处行使。则以下说法正确的是?
A. 省政府应当定期组织评估(√)
B. 县政府相关部门依然可以行使原行政处罚权(√)
C. 乡镇人民政府、街道办事处应以县政府部门的名义实施该行政处罚
D. 该决定应当予以公布(√)
3、管辖权争议
(1) 两个以上行政机关都有管辖权的案件,由最先立案的行政机关管辖。
(2) 对管辖发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同的上一级行政机关指定管辖:也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。
4、执法协助
行政机关因实施行政处罚的需要,可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的,应当依法予以协助。
5、行政处罚和刑事司法的衔接
(1) 行政机关与司法机关之间的双向移送。①如果违法行为涉嫌犯罪的,行政机关不得“先下手为强”的“以罚代刑”,而是应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。②对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚,但应当给予行政处罚的,司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
◔ 注意:
① 新的《行政处罚法》将原条文中的“构成犯罪”改为“涉嫌犯罪”,这是将案件移送标准由此前的确定性,改为了具有一定的不确定性,可以提高行政机关的办案效率,调动行政执法人员的办案积极性。
② 增加了由司法机关向行政机关的移送。前提条件:一是不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚;二是应当给予行政处罚。这样,就建立起双向移送和衔接。
(2) 建立机制。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。
(二) 行政处罚的适用规则
1、裁量情节
(1) 从轻、减轻处罚
适用情形:
① 已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的;
② 主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
③ 受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;
④ 配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
⑤ 主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;
⑥ 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的,可以从轻或者减轻行政处罚。
(2) 不予处罚
不予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定,考虑到有特殊情况的存在,对违法行为人作有违法行为的宣告,但免除其行政处罚。适用情形:
① 不满14周岁的人有违法行为的不予处罚,应当责令监护人加以管教。
② 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。
③ 违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。注意,轻微、及时、无危害,三个条件要同时具备,缺一不可。
④ 主观无过错。当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。这一规定说明行政处罚在主观上采取当事人过错推定原则。
◔ 注意:主观无过错不处罚的理由在于,任何处罚施加的前提和基础均应是行为人具有主观过错,主观过错代表行为人具有法律上的教育纠错性以及可责罚性,仅就客观危害行为进行处罚而不考虑主观是否存在过错,不符合处罚的本质,也违背处罚设定的最初目的。
⑤ 首违不罚。初次违法具危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。这体现了行政处罚的人性关怀。注意,初次、轻微、及时,三个条件要同时具备,缺一不可。
◔ 注意:对于可以不予处罚的情形,行政机关享有自由裁量权,可以结合具体情况,比如危害后果程度、及时改正的态度等加以判定是否免予行政处罚,但是初次违法的条件是硬性的。
⑥ 对当事人进行教育。不予行政处罚应当对当事人进行教育,这种教育是强制性的。
(3) 行政处罚裁量基准
徒法不足以自行。法律的生命在于其适用于丰富多彩的社会生活。行政处罚立法的真谛在于行政机关的具体实施。所以,赋予行政机关一定的裁量基准权就很有必要。所谓行政处罚裁量基准,是指行政执法主体将法律规定的行政处罚裁量空间,根据过罚相当等原则并结合本地区社会经济发展状况以及执法范围等情况,细化为若干裁量格次,每个格次规定一定的量罚标准,并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度,处以相对固定的处罚种类和量罚幅度,同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法规则。
行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。
例:《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》规定,设区的市以上的公安机关有权制定公安行政处罚裁量基准。
2、一事不再罚
该规则是指,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚,同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。这一制度可称之为“从一重”。一事不再罚规则的设计法理在于行政公正性的要求,因为一次违法行为对于违法行为人而言只有一个主观恶意,产生一种危害社会的后果,理应只受到一次处罚。该规则的意义在于防止重复处罚和滥施处罚,充分保护当事人合法权益,体现过罚相当的法律原则,维护行政处罚公平,提高行政机关执法效率,从而真正
实现《行政处罚法》的立法目的,实现法律的教育、引导和预防功能。
(1) “一事”指的是同一个违法行为。如果是两个或两个以上的违法行为,就不存在不再罚的问题。
例:王大锤无证经营一家纯净水加工厂,生产过程中偷工减料,导致生产的一批纯净水存在卫生问题,投放市场后造成100名消费者饮水中毒住院。卫健局闻讯赶到,依据相关法律对王大锤生产不卫生纯净水一事作出罚款5000元的处罚。随后,市监局也前来查处,依据工商法规对王大锤无证经营行为作出罚款1万元的处罚。请问,本案中市监局的罚款行为是否违反“一事不再罚”原则?
解析:答案是否定的。因为王大锤存在两个违法行为,一是卫健局处罚的生产不卫生纯净水的行为;二是无证经营行为。两个行为当然应当分别处罚。
例:王二锤是一家纯净水加工厂,生产过程中偷工减料,导致生产的一批纯净水存在卫生问题,投放市场后造成100名消费者饮水中毒住院。卫健局闻讯赶到,依据相关法律对王二锤生产不卫生纯净水一事作出罚款5000元的处罚。随后,市监局也前来查处,依据工商法规对王二锤违法生产纯净水行为作出罚款1万元的处罚。请问,本案中市监局的罚款行为是否违反“一事不再罚”原则?
解析:答案是肯定的。因为王二锤只存在一个违法行为即生产不卫生纯净水的行为。一个行为违反两个法律规范,两个行政机关必须分别作出行政处罚,但是在卫健局已经作出罚款的情形下,市监局不得再作出罚款决定,而只能选择其他种类的行政处罚,如暂扣或者吊销营业执照等。
(2) “不再罚”之罚。①一事违一法。当事人的一个违法行为只违反一个法律规范时,损害的就会是一个法益,对当事人行为的处罚,无论是同种类的处罚还是不同种类的处罚都不可以再罚,但根据相关法律法规的规定,可以进行并罚。即可以对违法当事人进行罚款并拘留,罚款并吊销营业执照等。②一事违多法。当事人的一个违法行为违反多个法律规范时,当事人就损害了多个法益。此时如果多个法律条文都规定了罚款处罚,就需要依据条文的规定,按照罚款数额高的进行处罚,但仍然不能进行两次罚款。同时对于不同种类的处罚,需要一并处罚,即当事人的违法行为在一个法律条文中规定为罚款,同时该行为在其他法律条文中规定需要没收、拘留的,那么罚款和没收、拘留就需要同时执行,此时并不违反一事不再罚原则。
快问:都嘟快车公司在经营中存在违法行为,既违反了《广告法》又违反了《反不正当竞争法》,其中,《广告法》规定罚款50万元以下,《反不正当竞争法》规定罚款100万元以下,请问行政机关应当如何处理?
快答:行政机关应当依据罚款数额高的《反不正当竞争法》作出罚款决定。
3、处罚折抵
(1) 违法行为构成犯罪,法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。
(2) 违法行为构成犯罪,法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的,不再给予罚款。
【案例】 2019年4月13日早上,王某开车将亲属张某、沈某和陈某(时已82 岁)送至本案第三人某汽修公司的经营地,安排陈某在该公司厂区大门口用身体拦车,阻拦任何车辆进入维修或洗车。某公安分局民警接到报警并查明情况后,电话要求王某将老人陈某接走,当日下午,王某才将张某、沈某和陈某接走。随后两天,即14日、15日,王某再次将张某、沈某和陈某送至该汽修公司实施前述行为。王某本人一直没有出现在拦车现场。某公安分局通过调取监控及询问案涉相关人员,确认王某与某汽修公司因投资入股和争抢生意发生纠纷,故组织实施上述堵门行为,王某应系首要分子。因涉嫌犯罪,某公安分局在刑事案件经侦办认为不构成犯罪后,以王某行为构成扰乱单位秩序行为为由,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条相关规定,对王某作出行政处罚决定,同时决定对王某行政拘留15日。因侦办王某涉嫌破坏生产经营罪,王某已被刑事拘留,刑事拘留1日折抵行政拘留1日,对王某不再执行行政拘留。王某不服,诉至人民法院,请求撤销案涉行政处罚。
人民法院审理认为,王某虽不在堵门拦车现场,但是公安机关调查其组织堵门行为全过程的证据,足以证明王某系扰乱单位秩序的首要分子。公安机关的处罚决定认定王某作为首要分子实施了扰乱单位秩序的行为,认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。遂根据《治安管理处罚法》第23条第1款第1项、第2款之规定,判决驳回王某的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
4、追责时效
行政处罚追责时效是行政违法行为追责的时间期限,在法定追责时效内,行政机关有权追究违法行为人的行政责任,超过法定追责时效则不再追究行政责任。换言之,一且超过行政处罚追责时效,行政机关的行政处罚权即告消灭。
违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的(要钱的,要命的,要着了),上述期限延长至5年。法律另有规定的除外。
一次性违法行为,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
(1) 功能:稳定社会关系和督促行政机关提高执法效率。
(2) 一般时效:2年内没发现违法行为,而不是没发现违法行为人。2年后才发现违法行为,就不能进行处罚了。
(3) 特殊时效:①涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至5年。②法律作出例外规定。例如,《治安管理处罚法》规定是6个月。
(4) 起算点:①行为发生之日:一般情况下,从违法行为发生之日起计算。②行为终了之日:违法行为有连续或者继续状态的,从违法行为终了之日起计算。
◔ 注意:把握“连续状态”“继续状态”的判断
(1) 连续状态是指基于同一主观心理连续实施数个独立且性质相同的违法行为,如违法行为人连续多次出售有损人体健康的食品,多次出售可认定为连续状态,对此种违法行为的时效计算应从最后一次出售的时间开始计算。
(2) 继续状态是指一个违法行为一直存在的状态,如违法建筑物,即使没有被行使公权力的机关发现,只要其存在,则不受2年的追责时效限制。
5、溯及力
实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,具新的规定处罚较轻或者不认为是逮法的,适用新的规定。即从旧兼从轻原则。
6、行政处罚的无效
(1) 实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。
(2) 行政处罚没有依据的,行政处罚无效。
(3) 违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。
第三节 行政处罚的程序
一、一般规定
1、告知和听取
(1) 告知:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
(2) 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚
(3) 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
【案例】2021年11月11日,晋中市交警三大队在执法检查中,发现韩某某涉嫌酒后驾车。经检测,测得韩某某血液酒精含量为79mg/100ml。执勤民警当场扣留了其机动车驾驶证,并出具《公安交通管理行政强制措施凭证》。2022年3月4日,晋中市交警三大队书面告知韩某某拟作出行政处罚的事实、理由及依据,并告知其依法享有陈述和申辩的权利。韩某某当场表示要提出陈述和申辩,并于3月7日提交了陈述申辩材料。但是在3月4日,晋中市交警三大队即作出《行政处罚决定书》,对韩某某处以罚款1000元,暂扣机动车驾驶证6个月。韩某某不服,向晋中市人民政府申请行政复议,晋中市人民政府认为处罚程序轻微违法但应保留其效力,故作出确认行政处罚决定程序违法的复议决定。韩某某不服,提起诉讼。人民法院认为,晋中市交警三大队虽告知韩某某拟作出行政处罚的事实、理由和依据,以及其依法享有陈述和申辩的权利,但没有按照有关规定对韩某某的陈述、申辩意见进行复核,没有充分保障该权利的实现,系程序违法。遂判决撤销晋中市交警三大队作出的《行政处罚决定书》;撤销晋中市人民政府作出的《行政复议决定书》。
程序正义是法律法规对行政行为提出的基本要求,行政行为不仅要在实体上合法、合理,而且在程序上也必须遵循合法、正当的原则要求。公民、法人或者其他组织对行政机关拟作出的行政处罚,享有陈述权和申辩权。陈述、申辩权是行政相对人基本的程序权利,行政机关应充分保障行政相对人该项权利的实现。
2、证据规定
(1) 证据种类
①书证;②物证;③视听资料;④电子数据;⑤证人证言;⑥当事人的陈述;⑦鉴定意见;⑧勘验笔录;⑨现场笔录。
(2) 证据适用规则。当事人违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清、证据不足的,不得给予行政处罚。证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。
(3) 电子技术监控设备的适用
从20世纪末期开始,交通管理部门在道路上大量使用监控设备以采集超载超限等违法信息,俗称“电子眼警察”。区别于传统的执法模式,“电子眼执法”属于非现场执法模式。目前越来越多的环境保护主管部门也开始以使用电子技术自动监测数据作为认定企业超标排污的证据。在大数据背景下,利用电子技术监控设备收集信息、固定违法事实的非现场执法模式已成为提高行政效率、减轻执法人员压力的一大趋势。
① 双重审核。行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,应当经过法制和技术审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显。
② 公布地点。设置地点应当向社会公布。
③ 便利当事人。行政机关应当及时告知当事人违法事实,并采取信息化手段或者其他措施,为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
【真题】甲市公安交通管理局发布交通管制的公告,决定在2021年7月20号上午8点到8点30分,对辖区内某条道路实施机动车交通管制,后乙区公安分局丙交警大队根据监控对违章司机李某作出罚款200元的处罚。李某提起行政诉讼,下列说法正确的是?
A. 甲市公安交通管理局和丙交警大队应当作为共同被告
B. 对李某的处罚可以适用简易程序(√)
C. 对李某的监控材料未经审核,不得作为证据使用(√)
D. 公告是具体行政行为
3、全过程记录
行政机关应当依法以文字、音像等形式,对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录,归档保存。
音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备,实时对行政执法过程进行记录的方式。行政机关在查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所,应当推行全程音像记录;对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程,则应根据实际情况进行音像记录。
4、决定的公开与撤回
(1) 公开:具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。
(2) 撤回:公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在3日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。
(3) 保密:行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当依法予以保密。
二、行政处罚的程序
行政处罚的决定程序是整个行政处罚的关键环节,是保障正确实施行政处罚的前提条件。主要可分为简易程序、普通程序和听证程序三类。
(一) 简易程序
1、适用条件
(1) 违法事实确凿:
(2) 有法定依据;
(3) 处罚种类和幅度分别是:对公民处以200元以下罚款或警告;对法人或者其他组织处以3000元以下的罚款或者警告。法律另有规定的,从其规定。
2、基本内容
(1) 出示证件。
(2) 填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为,行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点,申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。
(3) 当场将处罚决定书交付当事人。当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。
(4) 执法人员当场作出的行政处罚决定,应当报所属行政机关备案。
【真题】区市场监督管理局对某超市销售的某品牌产品抽样,发现其中反式脂肪酸成分超标,作出没收违法所得50元、罚款2000元的处罚决定,该超市不服。下列说法正确的是?
A. 若超市不履行处罚决定,可追加罚款,最高额为2050元
B. 该超市可在60天内申请行政复议(√)
C. 对超市的罚款不能适用简易程序
D. 处罚决定书应载明复议的申请期限(√)
(二) 普通程序
行政处罚的普通程序又称一般程序,是行政机关进行行政处罚所遵循的最完整、应用最广泛的程序,是指行政机关对于事实比较复杂或者情节比较严重的违法行为给予法定较重行政处罚所适用的行政处罚程序。
普通程序适用的具体过程应包括以下几个阶段:
1、立案
2、调查取证
(1) 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的违法行为的,必须进行全面、客观和公正的调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。
(2) 要求
① 法定人数:调查或检查时的执法人员不得少于2人。
② 出示证件:执法人员在调查或者进行检查时,应当主动出示执法证件。
③ 当事人的权利:当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
④ 当事人的义务:当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
⑤ 先行登记保存:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
3、决定
调查终结,并听取当事人的陈述、申辩或者举行听证后,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:
(1) 确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(2) 违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
(3) 违法事实不能成立的,不予行政处罚;
(4) 违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。
4、特定事项法制审核
(1) 需要法制审核的情形:①涉及重大公共利益的;②直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;③案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;④法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
(2) 从事法制审核人员的初任条件:行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
(3) 法制审核与处罚决定的关系:在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定。
◔ 注意:法制审核的时间节点。行政处罚过程中的法制审核节点有三个:一是调查终结后,初步处罚意见作出前;二是初步意见作出后,处罚告知前;三是处罚告知后,当事人行使救济前。上述三个节点,都是行政机关负责人作出决定之前,程序上均不违法。
5、处罚决定书的内容
处罚决定书必须加盖处罚机关印章,载明下列事项:
(1) 当事人的姓名或者名称、地址;
(2) 违反法律、法规、规章的事实和证据;
(3) 行政处罚的种类和依据;
(4) 行政处罚的履行方式和期限;
(5) 申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限;
(6) 作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
6、处罚决定作出期限
行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
7、决定书的送达
送达,是指行政机关依照法律规定的程序,将行政处罚决定书送交当事人的行为。处罚决定书未经送达的,处罚决定不成立。送达要求:
(1) 当场宣告送达:行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。
(2) 当事人不在场的,行政机关应当在7日内依照《民事诉讼法》的有关规定,送达当事人。
(3) 电子送达:当事人同意并签订确认书的,行政机关可以采用传真、电子邮件等方式,将行政处罚决定书等送达当事人。
(三) 听证程序
行政处罚中的听证程序,是指行政机关在作出行政处罚决定之前,依法以正式听证会的形式,由非本案调查人员主持,听取当事人的陈述、申辩并进行质证的行政程序。听证程序具有阶段性(非必经)、局部性、选择性特征。
听证程序的主要规则有:
1、适用情形
依申请听证。行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:
(1) 较大数额罚款。
(2) 没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物。关于何为“较大数额”“较大价值”,作为一般法的《行政处罚法》并未规定,具体适用时应根据各部委或地方政府的相关规定。例如,2022年6月1日起正式施行的《广东省行政处罚听证程序实施办法》规定,当行政机关对公民的违法行为处以5000元以上罚款(等价值违法所得或者非法财物),对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款(等价值违法所得或者非法财物),应当告知当事人有要求举行听证的权利。再如,2023年3月1日起正式实施的《重庆市行政处罚听证程序规定》,行政机关应当告知当事人有权申请听证适用范围为:较大数额罚款;没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;降低资质等级、吊销许可证件;责令停产停业、责令关闭、限制从业;其他较重的行政处罚等。其中,较大数额、较大价值标准是指行政机关对公民罚款、没收违法所得数额、没收非法财物价值达5000元以上,对法人或者其他组织罚款、没收违法所得数额、没收非法财物价值达5万元以上。而作为特别法的《治安管理处罚法》则明确规定,公安机关作出 2000 元以上罚款决定之前,就应当依法告知当事人有申请听证的权利。
(3) 降低资质等级、吊销许可证件。
(4) 责令停产停业、责令关闭、限制从业。
(5) 其他较重的行政处罚。
(6) 法律、法规、规章规定的其他情形。
行政机关作出上述情形之外的行政处罚决定之前,依法不需要告知当事人有申请听证的权利,只需要告知其有权陈述、申辩即可。当然,如果行政机关依职权告知了当事人有权电请听证,而且当事人申请了听证,则行政机关只有依法组织听证会才能作出行政处罚决定。
2、免费
当事人不承担行政机关组织听证的费用。
3、听证会程序
(1) 申请期限:当事人要求听证的,应当在行政机关告知后5日内提出。
(2) 告知期限:行政机关应当在举行听证的7日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点。《行政处罚法》中“2日”“3日”“5日”“7日”的规定是指工作日,不含法定节假日,其他的期限为自然日。
(3) 听证公开:除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行。
(4) 主持人回避:①程序回避,听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;②实体回避,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
(5) 委托代理人:当事人可以亲自参加听证,也可以委托1至2人代理,行政机关不得委托律师参加听证会。在行政法上,“专业的人做专业的事”,不得委托律师。比如行政机关组织听证会,参加行政复议程序,司法机关参加司法赔偿质证程序,都不得委托律师。但是行政机关作为被告参加行政诉讼程序,可以委托律师。
(6) 放弃听证:当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证。
(7) 申辩质证:举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证。
4、案卷排他
(1) 听证笔录:听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明。
(2) 根据笔录:听证结束后,行政机关应当根据听证笔录,作出决定。未经听证会质证的证据,不得作为行政机关作出处罚决定的依据。
【真题】区税务局拟对甲企业作出罚款30万元的决定,经甲企业申请,区税务局举行听证会,后作出罚款30万元的处罚决定。下列说法正确的是?
A. 甲企业可委托代理人参加听证(√)
B. 听证费用由甲企业承担
C. 甲企业若对罚款决定不服,可直接提起行政诉讼(√)
D. 区税务局应制作听证笔录(√)
第四节 行政处罚的执行
一、执行原则
(一) 不停止执行原则
“无救济即无处罚”,当事人对行政处罚决定不服的,有权申请行政复议或提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请复议或者提起诉讼的,原则上不停止行政处罚的执行,法律另有规定的,从其例外。
例:《治安管理处罚法》第107条规定,被处罚人不服行政拘留决定申请行政复议、提起行政诉讼的,有权向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请,由公安机关根据情况决定是否准予暂缓执行。
(二) 罚缴分离原则
为了防止行政机关及其执法人员在利益驱动下滥用职权、乱施处罚,减少罚款收入流失,法律规定了罚缴分离原则。罚缴分离原则,是指作出处罚决定的行政机关应当与收缴罚款的收缴机关分离,除当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得执行收缴罚款。即行政机关对当事人作出行政处罚决定时只开具罚款决定书,当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。
(三) 依法没收非法财物的处理
1、除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
2、罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
3、罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核,考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外,财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。
二、执行方式
(一) 当事人自愿履行
1、行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内,予以履行。
2、暂缓或分期缴纳:当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。
(二) 行政机关强制执行
在当事人不自觉履行行政处罚决定的情形下,行政机关可以依法采取强制执行措施促使当事人履行行政处罚决定的内容。
1、间接强制执行:加处罚款
加处罚款是执行罚的一种。执行罚在性质上属于间接强制执行,可以分为加处罚款和加收滞纳金。在行政处罚中,当事人15日履行期内不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款,加处罚款的数额不得超出罚款的数额。当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。
◔ 注意:加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算的理由在于,基于国家意志先定力理论推定,行政处罚决定作出即具有法律拘束力,但当事人申请行政复议或提起行政诉讼后,行政处罚决定是否合法有待于复议机关或法院决定,审查和诉讼的时间并非当事人能够把握。从公平合理原则考虑,行政复议或行政诉讼期间不应计算加处罚款,加处罚款的时间应当自当事人申请行政复议或提起行政诉讼时暂停计算,等待行政复议或行政诉讼最终结果。
2、直接强制执行
依法具有强制执行权的行政机关可以根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款。
◔ 注意:经法律明确授权,具有强制执行权的行政机关主要包括:公安、国家安全、税务、海关和县级以上政府等。
3、申请法院非诉执行
根据《行政强制法》规定,没有强制执行权的行政机关有权申请法院强制执行。
三、执行程序
为了便利当事人和提高执法效率,《行政处罚法》规定了当场收缴这一特殊制度。当场收缴是罚缴分离原则的例外,具有自身的特殊性。
1、适用范围
(1) “钱太少”:在简易程序中,一般处罚依法给予100元以下罚款,可以当场收缴罚款。目的在于方便当事人和减轻银行压力。
(2) “无住所”:对公民当场作出200元以下罚款,而该公民是外地人,在当地没有固定住所,不当场收缴事后难以执行的,可以当场收缴罚款。
(3) “主动提”:无论是简易程序还是普通程序作出的罚款决定,也不管罚款数额是多少,在边远、水上、交通不便地区,当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难,经当事人主动提出,可以当场收缴罚款。
2、罚款收据
行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具国务院财政部门或者省级财政部门统一制发的专用票据;不出具财政部门统一制发的专用票据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
3、罚款上缴
执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。
第五节 治安管理处罚
一、处罚种类
治安管理领域的处罚种类有警告、罚款、行政拘留和吊销由公安机关发放的许可证,其中公安派出所有权作出警告和500元以下罚款的处罚。另有一个附加处罚,即限期出境或者驱逐出境。在治安处罚种类中,具有特殊性的是行政拘留、限期出境或者驱逐出境。根据法律规定,行政拘留、限期出境或者驱逐出境只能由公安机关和法律规定的其他机关适用,而不能由其他任何行政机关适用。
【真题】美国人卡尔因为琐事殴打李某,区公安分局对卡尔作出拘留7天和罚款200元的处罚,卡尔不服而起诉。下列说法正确的是?
A.由基层法院管辖
B. 应当附加限期出境
C. 卡尔在诉讼中可以委托美国执业律师作为诉讼代理人出庭
D. 《治安管理处罚法》针对外国人处罚作出了特殊规定(√)
二、处罚规则
(一) 合并执行
同一违反治安管理行为人有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的规定:同一行为人的两个以上违法行为都应当给予行政拘留的,公安机关分别就每一违法行为给予行政拘留处罚决定,最长不超过15日,然后合并执行,最长不超过20日。
(二) 处罚时效
1、具体规定
违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。
2、起算点
(1) 从违反治安管理行为发生之日起计算。
(2) 违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
三、处罚程序
治安管理处罚程序包括调查、决定和执行。
(一) 调查
调查是公安机关依法对治安管理案件进行查证的过程。主要有以下四种调查方式:
1、传唤
(1) 前提条件:传唤经公安机关办案部门负责人批准。
(2) 传唤方式:原则上使用传唤证传唤;现场办案可以口头传唤,但必须出示工作证件,具在询问笔录中注明。
(3) 对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。
(4) 公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。
◔ 注意:传唤只适用于违法人员,对于受害人、证人不适用;对于口头传唤须出示工作证件可以推而广之,即只要在公安机关以外办案,均须出示证件。
2、询问
(1) 询问查证时间:原则上不得超过8小时;可能适用行政拘留处罚的,不得超过24小时。
(2) 通知义务:及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。
(3) 询问不满16周岁的违反治安管理行为人,应当通知其父母或者其他监护人到场。
(4) 被询问人可以就被询问事项自行提供书面材料。
(5) 询问笔录:由被询问人签名或盖章,询问人(警察)签名。
◔ 注意:以上规定是针对违法人员的询问查证,对于被害人和证人的询问只适用上述第(4)、(5)项规定。此外还要注意询问地点的不同:对违法人员经传唤后在公安机关询问;对被害人和证人可以在单位、住所或公安机关询问。
3、检查
(1) 人数要求:检查人员不得少于2人。
(2) 证件要求:①原则上应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证明文件;②对确有必要立即进行检查的,只出示工作证件就可以当场检查;③但检查公民住所都应当出示县级以上公安机关开具的检查证明文件。
(3) 检查笔录:由检查人、被检查人和见证人签名或盖章;被检查人拒绝签名的,应当在笔录上注明。
4、扣押登记
(1) 扣押的对象:只能对需要作为证据的物品予以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产不得扣押,但应当予以登记。
(2) 对扣押物品的处置:与案件无关的退还;属于他人合法财产的,登记后立即退还;满6个月无人主张权利或者权利人不明的,收归国有。
(二) 决定
1、决定主体
(1) 一般主体:县级以上公安机关。
(2) 经特别授权主体:警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。此处是特定行政行为授权,而不是一般授权,即派出所作为派出机构,仅在作出警告和罚款处罚种类时才具备行政主体资格,如果作出其他种类的处罚行为,仍不具有行政主体资格。
2、简易程序
(1) 条件:事实清楚;证据确凿;应处警告或200元以下罚款。
(2) 程序:出示工作证;履行告知义务,赋予当事人陈述、申辩权利;填写处罚决定书,当场交被处罚人;如有被侵害人的,并将副本抄送被侵害人。
(3) 备案:24小时内报所属公安机关备案。
3、听证程序
(1) 启动方式:依申请听证。
(2) 适用条件:吊销许可证;2000元以上罚款。
4、决定送达
(1) 一般情况:处罚决定书应当宣告后当场交付。
(2) 无法当场宣告的,2日内送达。
(3) 有被侵害人的,将决定书副本抄送被侵害人。
(4) 决定给予行政拘留处罚的,还应当及时通知被处罚人家属。
5、办案期限
(1) 一般期限:自受理之日起30日内结案。
(2) 期限延长:特殊情况可以延长30日,须经上一级公安机关批准。
(3) 期限扣除:鉴定所用时间不计入办案期限。
6、其他规则
(1) 非法证据排除规则:以非法手段收集的证据不得作为处罚依据。
(2) 回避规则:警察的回避由所属公安机关决定;公安机关负责人的回避由上一级公安机关决定。
(3) 重证据、轻陈述规则:只有本人陈述而无其他证据的,不能作出处罚决定。
7、调解
根据治安管理处罚的特殊性,《治安管理处罚法》规定对某些治安案件可以调解处理,对此应当从以下几个方面把握:
(1) 适用范围:并非所有治安案件都适用调解处理,能够加以调解的治安案件必须具备三方主体。对于打架斗殴、损毁他人财物等平等主体之间引起的民间纠纷,其中情节较轻者,公安机关可以作为第三方居中调解。
(2) 调解的效力。经过调解达成的调解协议不具有强制执行力,不得对其申请复议或提起诉讼。但调解影响行政处罚的作出:①调解成功并予以履行的,不再予以行政处罚。②调解未成功或者达成调解协议后不履行的,恢复处罚程序。
例:甲、乙二人是邻居,一日因为琐事互殴,双方都受轻微伤,但甲伤势稍重。县公安局在案件处理过程中主持了调解,结果是甲、乙各自治疗,乙赔偿甲500元。调解后,双方都对调解书内容不服,向法院提起行政诉讼,法院以此行政调解不具有强制性为由,不予受理。
例:甲、乙二人是邻居,一日因为琐事互殴,双方都受轻微伤,但甲伤势稍重。县公安局在案件处理过程中主持了调解,结果是甲、乙各自治疗,乙赔偿甲500元。调解后,甲履行了调解书的内容,乙拒不履行。甲就乙的侵权行为向法院提起民事诉讼法院依法予以受理。
◔ 提示:由于调解未成功,所以当事人双方的民事争议没有解决,此时公安机关存在一个告知义务,即告知当事人可就民事争议向法院提起民事诉讼。
(三) 执行
1、罚款的执行
参见《行政处罚法》中的罚款执行程序。
2、行政拘留的执行
(1) 拘留的执行。注意三点:①由公安机关执行;②拘留场所是拘留所;③合并执行不得超过20日。
(2) 拘留的不执行
① 适用情形:已满14周岁不满16周岁的;已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理的;70周岁以上的;怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。
② 程序:应当作出行政拘留决定,不送交拘留所执行。
(3) 拘留的暂缓执行
① 暂缓执行的申请条件:a.必须由被处罚人本人提出申请。b.只有在对拘留决定不服而申请行政复议或提起行政诉讼后,被处罚人才能提出申请。
② 暂缓执行的批准条件:a.公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险。b.由被处罚人或者其近亲属提出担保人,或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。
③ 暂缓执行担保人的条件和责任。a.条件:与本案无牵连;享有政治权利与人身自由;在当地有常住户口和固定住所;有履行能力。b.责任:担保人有责任保证被担保人不逃避拘留的执行;由于担保人的过错,致使被担保人逃避拘留执行的,对其处3000 元以下罚款。
④ 保证金的没收与退还:被处罚人逃避拘留执行的,没收保证金;反之应予退还。
【真题】17岁的赵某,连续两天拿小刀刮小区内停车场的车辆(有证据证明是初次),区公安分局对其作出拘留7日、罚款500元的处罚决定,赵某不服,提起行政诉讼。法院以超过起诉期为由裁定不予受理,赵某不服提起上诉,二审法院认为没有超过起诉期,应予立案。下列说法正确的是?
A.公安机关应当对赵某作出从轻或者减轻处罚决定(√)
B. 公安机关应当对赵某执行行政拘留
C. 赵某只能向二审法院提交上诉状
D. 二审法院应当指令一审法院立案(√)
【真题】张某、韩某二人发生肢体冲突,经鉴定二人构成轻微伤,县公安局分别作出处罚决定,给予张某行政拘留10日、罚款500元处罚;韩某因违法行为轻微,对韩某作出行政拘留5日、罚款200元处罚。张某不服对其作出的处罚决定向县政府申请行政复议,并申请暂缓执行对其作出的拘留决定,县政府作出维持原处罚的复议决定,张某向法院起诉。下列说法正确的是?
A. 应由县法院管辖(√)
B. 对韩某的处罚决定书如无法当场向其宣告的,应当在7日内依民事诉讼法有关规定送达
C. 对张某作出处罚决定前,县公安局应告知其享有听证权利
D. 如县公安局决定暂缓执行对张某的拘留,应同时决定暂缓执行对韩某的拘留