来自张明楷《虚假诉讼罪的基本问题》(《法学》2017第一期)。
“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序(包括应否受理)与裁判结论产生影响的事实,换言之,“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。包括两个方面的内容:一是足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决;二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序(如导致法院审理原本不应受理的案件)。如果行为人捏造的事实并不对公正裁决产生任何影响,就不应认定为虚假诉讼罪。
例如,董某通过朱某口头担保向孟某借款30万元,后董某下落不明,朱某替董某归还了借款。朱某担心因口头保证而无法向董某追偿,遂与孟某商议借用孟某名义起诉董某。一种意见认为,由于案涉借款在起诉前即被朱某代为偿还,故孟某与董某之间的债权债务关系早已消灭,而孟某却以债务未得清偿为由提起诉讼,属于捏造事实,符合虚假诉讼的特征,应当撤销原审判决,并驳回其请求。另一种意见认为,朱某因代位清偿而取得债权人地位。对于董某而言,只是履行对象发生变更,债务实际并未消灭,因此以虚假诉讼论缺乏法理正当性,应当根据债之相对性,驳回盂某的诉讼请求。21在本文看来,虽然本案存在冒用他人名义提起民事诉讼的事实,在此意义上可谓虚假诉讼,但是,由于董某依然存在清偿义务,朱某事实上能以自己的名义提起民事诉讼;即使根据相关法律应当驳回孟某的诉讼请求,该行为也不足以影响作出公正裁判的诉讼程序,更不可能使法院作出侵害他人合法权益的裁决。所以,不能认为朱某与孟某的行为妨害了司法秩序和侵害了他人合法权益,因而不应当认定为虚假诉讼。