来自(2015)沪一中少民终字第56号-民事判决书:
代孕行为严重违反了“公序良俗原则”,代孕合同无效,代孕所生子女为非婚生子女。代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性,我国法律对此缺乏相关规定,关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等,更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。
目前在母子关系的认定上,理论上主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说之四种学说。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础,但单纯以生物学上的基因来认定母子关系,缺乏社会学和心理学层面的支撑。最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义,故“血缘说”亦不可取。“契约说”体现的是私法自治的法律精神,但在身份法中私法自治有严格的限制,即便在代孕合法化的国家,亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据,此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合,缺乏社会文化基础。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则,亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同,且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外,“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。
ps:在父子关系的认定上,排除形成养父母关系和继父母关系的情形下,一般按血缘认定法律上的父亲。当然参照域外法律,应遵循“有意愿为父母”的原则和“基因关联性”原则,如偷精所生子女,似不宜“被父亲”。